當代中國法律文化發展分析
——以制度法文化為對象

沈 寨

(徐州師范大學法政學院,江蘇徐州221116)

當代中國法律文化發展分析
——以制度法文化為對象

沈 寨

(徐州師范大學法政學院,江蘇徐州221116)

隨著市場經濟的發展和全球化趨勢的加強,當代中國社會轉型呈現出加速的趨勢。在這樣的背景下,我國法律文化的發展凸顯出復雜的特征。作為法律文化組成部分的制度法文化也展示出復雜的發展態勢,制度法文化內部各組成部分的不平衡發展是這一復雜態勢的重要體現。我們只有認真分析制度法文化內部各組成部分不平衡發展的原因,完善立法、司法等法律制度,增強法律組織機構和法律設施的功能和作用,才能使法律文化由不平衡發展走向協調發展。

法律文化;制度法文化;法律文化發展

一百多年前,中國社會在西方列強的隆隆炮聲中開始了從傳統社會向現代社會的艱難轉型,一百多年后,經過一系列社會變革的中國,雖從觀念到制度已煥然一新,但仍處于破立交替的社會轉型之中,且這種社會轉型伴隨著市場經濟的進一步發展和全球化趨勢的加強,呈現出加速的趨勢。在這樣的時代背景下,中國法律文化的發展也呈現出更為復雜的特征。一方面,人們在感嘆中國傳統法律文明博大精深的同時,不得不正視它對現代法治建設工程資源性支持的限度;另一方面,人們在借鑒和移植先進的西方法律文明的同時,也不得不反思它對中國社會發展的實際推動作用。在這種東西方法律文化交融和碰撞的情形下,作為法律文化組成部分的制度法文化也呈現出復雜的發展態勢。首先,相對于社會發展的實際需求來看,當代中國法律制度的建設呈現出超前的趨勢。其次,當代中國制度法文化的變遷總是要超前于法律精神的更新,這是文化變遷的基本規律使然,也是中國制度法文化發展復雜性的體現。最后,當代中國制度法文化內部也出現了不平衡的發展狀況。制度法文化發展的這些特征彼此交結,互為因果,致使當代中國制度法文化的發展展現出了更為矛盾和錯雜的局面。本文以制度法文化內部各組成部分的發展狀況為基點,通過分析其發展的現狀和原因,來展示當代中國法律文化發展的復雜性特征。

一、當代中國制度法文化發展的現狀分析

制度法文化由法律規范、法律制度、法律組織機構與法律設施等組成。法律規范的制定為社會的發展擬定了一個理想的秩序圖景和目標模式,法律制度、法律組織機構與法律設施的設置為法律規范的實施提供了方式方法和物質保障。按照上述對制度法文化組成部分“應然”與“實然”的劃分邏輯,再結合法律社會化的實際效果,我們可以總結出當代中國制度法文化發展的現狀。

馬克斯·韋伯把理性的法律分為形式理性法和實質理性兩種?！霸诜芍?形式合理表示通過邏輯概括和解釋的過程對抽象規則的系統闡述和實用?！盵1]而實質合理性的法“只包括對人類或法律秩序提出宗教或倫理要求的因素,卻并不包括對現有的法律秩序進行邏輯上的系統整理的因素?！盵2]按照馬克斯·韋伯的理論,現代理性的法律應是形式合理性與實質合理性的雙重統一,形式合理的法律是實現正義的法治秩序的基本要求。作為形式法別稱的程序法是實現權利、義務或法律關系的實質內容的手段和方法。公正的程序可以通過價值無涉的判斷過程來營造一個平等對話和自主表達的機會,從而既限制了當事人的恣意妄為,又保證了當事人的自由選擇。公正的程序是現代法律制度的基石。隨著社會的進步,法律現象日益復雜,相應地,程序體系的發展也越來越嚴密。然而,回眸我國傳統法律體系,雖早有所謂的“訟謂以財貨相告者”、“獄謂以相告罪名者”的民刑訴訟程序之別,但都不是制度層面上的話語。近現代法治的發展以西方為藍本,引進了程序的理論和規范,卻最終未能完全正名求實。當今中國法律制度的創立,程序性要素的規定仍需強化,這樣才能增加法律的可操作性和實踐性。

對于法律行為的恣意性,人們設想出兩種基本方式來限制:一種是審級制度,一種是分權制度。審級制度就是縱向的位階負責制,在審判之上設立審判者,以資補救。我國傳統的君主專制政體和等級差序的秩序格局,造就了行政管理上嚴密的上下隸屬關系,相應地,司法上也就形成了層層審批的審級制度。審級制度的采用有利于君權的統一,在一定程度上也限制了官員行為的恣意。但另一方面,它在一定程度上也助長了恣意行為的產生。相對于古代審級制滋生恣意、限制選擇的消極屬性來說,分權制對于腐敗的遏制功能要強大得多。西方學者很早就認識到絕對的權力必然產生絕對的腐敗這一真理,而我國智者自古反對分權,強調集權。荀子說:“權出一者強,權出二者弱。”權力的集中雖加強了中央的控制能力,卻削弱了政府的管理能力。這種影響反映在司法活動中,就是審判權的自治性和相克關系被弱化,司法公正有時無法保障。

當代中國法律制度在汲取傳統審級制優點的同時,雖不承認分權制,但強調了權力之間的相互制約原則,并制定了相應的權力制約規范機制。然而,相對于實體性法律規范的超前性而言,法律制度中權力制約機制仍顯得不足。

權力制約機制缺失問題在司法體系中也是存在的。司法獨立系指由“中立的第三人”來解決爭議,具體地講,它包括三個特征:[3](P282～283)一是公正性,法官在判案時僅依據事實和法律,不以個人偏好為轉移;二是政治疏離性,法官既不成為實現政治目的的工具,也不會因為阻礙了政治目的的實現而遭受懲罰;三是司法機構必須擁有獨立的司法權限,法官在和其他政治機構、社會組織的關系中,擁有不受其他組織機構干涉的權力。在上述三個特征中,后兩個特征是第一個特征的前提和保障,第一個特征是后兩個特征的結果和目的。司法機關只有擁有獨立的權力,才能保證司法結果的公正和公平。我國憲法和法律原則上肯定了司法獨立?！吨腥A人民共和國憲法》第126條規定:“人民法院依照法律規定獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”第131條規定:“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！痹谖覈膰翌I導體制中,憲法規定人大具有法律上的最高權威,監督“兩院”工作是人大的重要職權和職能,但怎樣監督法律并未作詳細規定。

作為法典的一部分,法律制度和法律規范一樣,蘊涵著法的公平、平等、自由、效益等價值和原則。自由、平等、公平與效益的統一,既意味著正義,也意味著合理。然而多重價值的沖突與矛盾是任何時代、任何社會都無法避免的問題,轉型時期的中國法律制度也不例外。合理的法律制度是現代法律文化的核心,它的存在能使法律規范的正義價值得到完全的體現,我們應盡力使現行法律制度趨向合理化,以促進法律規范的社會效應最大化。

我國古代沒有專門的法律組織機構與法律設施,也沒有專門的法律職業群體,法律專業化水平較低。當代中國隨著法治建設的深入、法學教育的發展,法律專業化水平得到了大幅度提高。但總體來講,法律專業化水平仍不夠理想,尤其是作為法律組織機構與法律設施的活動主體——法律職業者的素質急需增強。

一般認為,職業法律家群體必須具備以下三項條件:[4](P198～199)第一,堅決維護人權和公民的合法權益,奉行為公眾服務的宗旨,其活動有別于追逐私利的營業;第二,在具備深厚學識的基礎上嫻熟于專業技術,以區別于僅滿足于實用技巧的工匠型專才;第三,形成某種具有資格認定、紀律懲戒、身份保障等一整套規章制度的自治性團體,以區別于一般職業。按此三項條件來評定我國的職業法律家群體,我們發現:部分法律職業者為公眾服務的意識不強,業務水平偏低,從而影響了司法人員的整體水平。法律職業者的行業規范性較弱。在資格認定上, 2002年全國才開始實行司法考試,且對司法系統人員的要求比律師要低;在身份保障上,2001年我國才廢除律師兼職制度。埃爾曼說:“一種制度的功能如何須取決于操作者的素質。”[5](P6)我國法律職業者素質的現狀,一定程度上影響了我國法律組織機構與法律設施的專業化水平,進而影響了法律規范的實施。

二、當代中國制度法文化發展現狀的誘因分析

法律規范一方面表現為國家機關通過有目的的立法活動而制定的具有普遍約束力的行為規范,另一方面也表現為人們在日常生活中形成的經過國家機關認可的具有法律效力的習慣和慣例。法律規范是國家制定的行為規范,也是國家認可的習慣和慣例,一般都呈現出靜態化、機械化的特征。法律規范是一種敘述意義上的法律規則,一經頒布便成為“死”的東西。換言之,法律規范的制定和認可只為法治的實現創造了一個最基本的條件,即為人們的行為提供了法律依據。成文或不成文的法律規范表達的是社會秩序所要達到的“應然”狀態。這種“應然”狀態的實現還需法律制度、法律組織機構與法律設施等有機配合。然而,與法律規范不同,法律制度、法律組織機構與法律設施呈現的是動態化與靈活性特征。法律制度指依照法律建立起來并受其約束的制度體系。社會法律生活的調控是依靠法律制度來進行的,法律制度是法律運行的主要方式,它使法律運行呈現出“活性”。作為法律規范與社會事實聯結點的法律組織機構與法律設施,它們的運轉最直接地反映了人的具體實踐活動,因而也最具動態化與靈活性特征。法律制度、法律組織機構與法律設施的設置與運作機制,一定程度上體現了現有法律發展的水平,也從側面反映了“實然”的法律秩序。“實然”與“應然”是一對對立的范疇。它們之間的對立在法律概念上的存在,正是法律規范的機械性、靜態化特征與法律制度、法律組織機構、法律設施的靈活性、動態化特征對立所導致的。

法治建設不是一個孤立的社會工程,它的實現有賴于社會政治、經濟、文化的充分發展與完善。所以,制度法文化建設作為法治建設的關鍵環節,是離不開社會政治、經濟、文化條件的限制與制約的。法治主義的權力觀強調國家和政府的權力皆自法出,法外無權,法律是法治時代權力存在和行使的唯一依據。當代中國憲法對國家和政府的權力規制進行了原則性宣告,國家和政府權力的存在與運行有了法律依據。我國國家機關權力配置實行分工與制約的原則,形成了立法、行政與司法相互配合又相互制約的機制。當代中國立法基本上體現了社會主義市場經濟的發展規律和理性精神。占據法律規范相當內容的權利—義務性條款,規定的大多是市場經濟條件下人們應該享受的權利和必須遵守的義務。然而,一方面,我國現今仍處于“準市場經濟階段”,市場的發展還不完善,舊的計劃經濟的影響仍未完全消除。這些局限的存在制約了法律制度作用的充分發揮。如作為市場競爭條件下規范企業資本經營及行為的《破產法》,在我國已存在十多年,然而實際的情況是產生這一制度需求的資本所有者和經營者,不完全具備市場經濟條件下法律主體的全部特征,結果出現了《破產法》的虛置。另一方面,一些地區特別是廣大的農村、山區,由于經濟、交通的落后,法律組織機構和設施不能深入其中,也影響了法律的實際操作和運行。

三、當代中國制度法文化發展的出路和選擇

轉型時期制度法文化內各組成部分之間不平衡的發展,意味著中國制度法文化的整合并未完全實現,制度法文化建設的任務還相當艱巨。要實現制度法文化的現代化,我們必須注重法律規范、法律制度、法律組織機構與法律設施等各個環節的建設與它們之間關系的協調發展。

第一,在立法上增強法律規范的可訴性。法律規范的制定必須以能解決社會糾紛和社會沖突為前提,這就需要法律規范具有可操作性和實踐性,否則法律規范只是一紙空文,永遠只能停留在宣告層面。法律規范體現了立法者制定法律來治理社會所要達到的目標和意圖。如果法律規范的制定僅僅停留于原則宣告層面,那么它就失去了作用于社會的機制和功能,變得和政治宣言一樣,只具有綱領性作用。我國當今立法應增強法律規范的可訴性,使之具有可操作性和實踐性。

第二,健全和完善我國法律制度。法律制度作為社會生活的核心內容,決定了法律運行的方式和效果。我們應做好以下幾點:其一,用責任制約權力,建立以責任制約權力的機制。法律除了賦予權力主體的權力外,還必須規定權力主體的責任。我們必須對權力主體從法律或政治上來規定其責任和義務,以防止權限的膨脹。其二,保障司法獨立。獨立的司法是實現法治的前提條件之一。我們應從制度和物質上最大限度地來保障司法權的獨立地位。其三,完善法律監督體制。法律監督是權力制約的一種方式和手段,應加強民眾的監督力度,以保障法律監督的務實性。其四,借鑒國際經驗,結合本土情況,考慮到公平、正義、自由、成本和效益等原則,制定圓融自洽的法律制度體系。法律制度是法律行為和法律關系的規范化,法律主體角色的實體化與法律價值標準普遍化的組合。良好的法律制度能減少社會沖突,降低交往成本,推行善良風俗。健全和完善法律制度是我國法治模式下的必然要求。

第三,完善法律組織機構和法律設施的功能和作用。首先,依照法律執行機關自身的特征來設置法律組織機構與法律設施;其次,加強法律專業教育,提高法律職業群體的從業素質。

[1](美)伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成[M].賀衛方,等,譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.

[2]鄭戈.邁向一種法律的社會理論——馬克斯·韋伯法律思想研究[D].北京大學,1998.

[3]Christopher M.Lakins.司法獨立與民主政治[A].趙登禮,何邦武.中山大學法律評論(第一卷)[C].北京:法律出版社,1999.

[4]季衛東.法治秩序的構建[M].北京:中國政法大學出版社,2000. [5](美)亨利·埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方,等,譯.北京:三聯書店,1990.

責任編輯 葉利榮 E2mail:yelirong@126.com

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D911.01

A

1673-1395(2010)03-0033-03

20100310

沈寨(1976—),女,湖北鐘祥人,講師,碩士,主要從事法律文化研究。