論犯罪前科消滅制度的刑理基礎

趙 波

（武漢紡織大學 人文社科學院，湖北武漢 430073）

論犯罪前科消滅制度的刑理基礎

趙 波

（武漢紡織大學 人文社科學院，湖北武漢 430073）

犯罪前科消滅制度切合人權保障、謙抑、寬容的刑法理念，體現了公正報應和功利預防的刑罰目的，符合我國寬嚴相濟的刑事政策。犯罪前科消滅制度已成為世界刑事立法的潮流和趨勢，順應此種潮流和趨勢，有利于我國刑事立法走向國際化、走向世界。

前科消滅；刑法理念；刑罰目的；刑事政策

1 犯罪前科消滅制度切合刑法理念

刑法理念是指人們通過對刑法的性質、刑法的機能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法文化及價值取向等一系列問題的宏觀性、整體性反思而形成的本真把握和理性認知。[1]刑法理念是刑法現代化進程中的關鍵性因素，在刑事法治建設過程中具有重要意義。我們認為，人權保障和刑法謙抑是現代刑法的基本理念，而犯罪前科消滅制度切合這兩個基本理念。

1.1 犯罪前科消滅制度切合人權保障理念

我國憲法明確規定“國家尊重和保障人權”，人權保障是刑事法治理念的基礎性要求，是當代刑法機能所蘊涵的重要內容。由于國家權力具有擴張性，因而人權保障理念要求刑法要限定國家權力的范圍。公民個人權利相對于強大的國家權力而言是脆弱的，公民權利既需要國家權力的保護，又害怕國家權力的侵害，國家權力既是個人權利的保護神，又是個人權利最危險的侵害者。刑法正好為國家權力劃定了邊界，國家權力只能在刑法的界限范圍內發動和行使。在現代的法治社會中，刑法把人權保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法約束國家權力，以保障個人的權利和自由。而人權保障的強調使得人們不再把刑法看作是自己的對立面和外在的他物，而是把刑法看作是自己自由、權利的保護神；人們對刑法的感情也不再是逃避、厭惡與恐懼，而是親切、信仰與信任。

然而，對于有前科的犯罪人來說，前科就是其永遠無法和正常人平起平坐的“緊箍咒”。盡管他們非常希望能改過自新、重返社會，過正常人一樣的生活，但社會甚至家人將他們視之為異類，使他們在學習、工作和生活等方面遇到許多難以想象的困難，身心備受煎熬，這極大地損害了他們作為社會生活主體所應當享有的基本人權。如果沒有前科消滅制度的救濟，長此以往，前科者困厄的境遇只會使人們由對罪犯的憎惡變成對刑罰適用者的憎惡，從而使對“犯罪的恥辱”變成“法律的恥辱”。果真如此，刑法便會失去人們對它的尊敬和忠誠，造成自身的生存危機。因此，“作為立法者，應本著改造、完善人格，促進人類健康發展的宗旨，科學地衡量各種犯罪的不同的社會危害程度，并配之以相應合理的刑法調控強度，為罪犯留下后退獲得寬恕的回旋余，以求得新生、向上、向善的希望與權利”[2]。而犯罪前科消滅制度正是這樣一種人道、寬恕的措施，其關注犯罪人的人性，尊重其人格與人的價值，為犯罪人架起了一座自省后退的橋梁。這是合乎人道主義的做法，也是與保障前科者人權、促其社會復歸的理念相適應的。

1.2 犯罪前科消滅制度切合刑法謙抑理念

刑法的謙抑性是現代法治社會中刑法應有的價值意蘊。刑法謙抑是指刑法在調控權發動、調控范圍劃定、調控方法選擇及刑法運行的各個環節所應當具有的謙卑、退讓的品性，也就是立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲得最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪，其具體內容為刑法的緊縮性、補充性、經濟性、不完整性和寬容性。作為現代刑法的基本理念，刑法謙抑“已不是適用于刑法某一部分的原理，而是貫穿全部刑事法領域的基本理念”[3]。刑罰雖然是國家與社會反犯罪斗爭體系中最為正式、最具有國家權威性的反應方式，但是，刑罰又往往是代價最為昂貴、消極作用最為顯著的一種反應方式。刑罰運用得當，足以壓制犯罪、維護安定；如若運用不當，則不但無法產生本可預期的預防犯罪效應，反而會滋生新的更多的犯罪，甚至可能導致法秩序的全面崩潰乃至國家政權的衰亡。

犯罪前科消滅制度體現了刑法的謙抑性，行為人因犯罪而被定罪處刑，并在一定時期內保持其定罪量刑的記錄，這是天經地義的事情，是正義的要求和體現。但是，一個刑罰已執行完畢并誠心悔改、棄惡從善，一直保持良好品行的人，卻因曾經犯過罪而長期甚至終身背上這個沉重的枷鎖，并因此承受著種種不利的后果，這在當今刑事法治社會里，顯然是不公正的，亦是不人道的。刑法寬容、行刑人道主義的精神，要求我們善待曾經犯過錯誤的同類，寬恕與幫助那些知錯能改、棄惡從善的人；刑法的公平、公正性也要求，隨著刑罰的執行完畢，犯罪人因犯罪而受到的刑罰懲罰就應當結束，且經過一段合理時間，犯罪人承受社會因其犯罪行為的負面評價的影響也應當予以消除，此后針對行為人的任何因其曾經犯過罪而帶來的負面評價都是不公正的，因為這只能是報復情感的無期地延伸和無限量地膨脹。從這個意義上來講，犯罪前科消滅制度正是刑法的謙抑性和寬容性的體現。

2 犯罪前科消滅制度符合刑罰目的

現代刑法理論一般認為，刑罰目的是指國家運用刑罰所希望達到的目的。刑罰目的理論是現代刑法理論的重要組成部分，在刑法學理論中居于核心理論地位。刑罰的目的究竟是什么，這不僅是一個理論與實踐價值兼備的問題，也是歷代法學家、思想家關注和爭論的焦點問題之一。在現代刑法理論中，關于刑罰目的的理論主要有絕對理論、相對理論和綜合理論（也就是報應論、預防論以及報應與預防綜合論）。由于報應論與預防論都有一定的合理性，但又都有各自難以克服的局限性，現代刑罰的目的理論已經不可能僅僅采納絕對理論或者相對理論中的單一觀點來作為自身的全部內容。現代刑罰目的的理論一定是要走綜合理論的道路。現代綜合理論的發展狀況也表明，各種理論要素在一定的結構中是有可能互相彌補互相支持，從而為特定社會背景條件下的刑罰目的提供有說服力的理論基礎。[4]公正報應和功利預防兩者實際上并不矛盾，只是側重的角度或視角不同而已，完全能夠兼容并互相彌補，相得益彰。報應論著眼于過去，預防論則關注于未來，兩者宛如車之兩輪、鳥之雙翼，并行不悖，不可或缺。而犯罪前科消滅制度體現了公正報應和功利預防的目的。

2.1犯罪前科消滅制度體現了公正報應的目的

絕對理論，也稱報應理論，正義理論或者贖罪理論，主張刑罰是為懲罰犯罪人、譴責犯罪而存在，刑罰只能以既已實施犯罪的人為唯一對象，刑罰的輕重取決于已然的犯罪的嚴重性程度。一言以蔽之，刑罰是對已然的犯罪的回顧。也就是通過使犯罪人承擔痛苦的方法，使行犯罪人由于自己的行為而加于自身的罪責，在正義的方式下得到報復、彌補和贖罪。正如日本學者大場茂馬所言，刑罰是作為對犯罪（罪責）的報應，加于行為者的痛苦，必須是“正義報應”，即“對行為者欲為的意思與其所為的行為的正當的報應”。而公正的含義在不同時代有著不同的內涵，在不同領域有各自的重點，但這并不意味著公正的非現實性，恰恰相反，這說明公正是一個極富有生命力的社會性事物，是現代國家和社會須臾不可缺少的價值準則。犯罪人因犯罪而被科處刑罰、承受刑責，這是公正報應的必然要求。

我國現行刑法第61條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”因此，對刑罰量的分配應當建立在已然之罪的基礎之上，同時要與犯罪行為所導致的社會危害性（即犯罪行為的客觀危害和行為人的主觀惡性）的大小相適應,這符合罪責刑相適應原則的基本要求，犯罪有輕有重，與之相稱，刑罰也應當有輕刑有重刑。一般認為，刑罰威懾隨懲罰嚴厲程度而增大，但刑罰必須有限度，否則又會適得其反。輕罪重罰和重罪輕罰，都不符合罪責刑相適應的原則。刑罰過重，則不僅違背了刑罰人道主義的原則，還可能增強犯罪人對刑罰的忍耐力,造成對刑罰的反應遲鈍。“大范圍長時間的加重懲罰，將增加社會心理對重刑的耐受度（即‘抗刑性’，猶如一種藥用多了便產生抗藥性），從而形成‘民不畏死’的現象,‘以死懼之’可奈何？”[5]由于法官在對犯罪人適用刑罰時已充分考慮到犯罪人實施犯罪的構成要件事實以及各種主客觀情節，因而對犯罪人適用的刑罰一旦確定并執行完畢，對犯罪人所實施的犯罪的報應就已經結束，報應的基礎已經完全喪失，此后任何對犯罪人權利的剝奪或限制都不可能從對犯罪公正報應的基礎之上尋求到合法與合理的正當根據。而我國刑法第100條所規定的犯罪前科報告制度，以及法官法、檢察官法、律師法、警察法、拍賣法、兵役法、會計法、教師法等其他法律所規定的對受過刑事處罰的犯罪人所實施的諸如不得擔任法官、檢察官、律師、警察、拍賣師、會計、教師等權利的限制和剝奪作為犯罪所導致的法律后遺效果，以及被永久貼上罪犯標簽后導致的難以建立正常的社會關系及難以順利復歸社會的非法律后遺效果，盡管其也建立在已然之罪的前提之下，但卻是在刑罰宣告并執行完畢之后而產生的，并且此種不利的后遺效果是犯罪人已經因其犯罪而得到完全的報應之后的一種延續。

公正是一種崇高的價值、理想和目標，是人們的永恒追求。正如羅爾斯所言：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”[6]在前科所導致的不利后遺效果之前，罪責刑相當的公正報應已經得到實現，前科保留無法再在公正報應中找到合理存在的基礎。因為既然犯罪已經得到應有的報應，而且這種報應已經得到了充分的實現，為什么我們還要在法律中規定前科永久存續，讓犯罪人在承擔完刑事責任責后還要繼續受到各種資格與權利的限制或剝奪，甚至還要將這種不利于犯罪人復歸社會的后遺效果附加于犯罪人的一生，讓其飽受終生的痛苦呢？難道“一日行竊”，就真的“終身為賊”嗎？這與公正報應不符，同時也與與世界各國普遍遵行的“任何人不因同一犯罪而再度受罰”的法律格言相違背的。“任何人不因同一犯罪再度受罰的法律格言，反映了一罪一罰的古樸正義觀念。與罪刑均衡一樣，一罪一罰也是一種樸素的觀念。對同一犯罪反復處罰，意味著超出一般人的‘一報還一報’的報應觀念進行懲罰，因而違背了公平正義觀念。不僅如此，對同一犯罪反復處罰，實際上等于任何犯罪沒有差異地受到處罰”。[7]而犯罪前科消滅制度卻體現了公正報應的目的。正如有學者所言：“前科消滅的社會公正性，實質上是一個關系范疇，國家與前科人員是這一特殊關系中的對立主體，因前科消滅公正性的存在而使得雙方劍拔弩張的緊張關系得以緩和，兩者之間深沉的張力得以消解，因而有利于增強刑法對受刑人的誘導力和親和力。”[8]同時，犯罪前科的消滅也使得有前科的人得有機會改變自己現實的境遇，使其平等地參與社會競爭，享有應該的享有的權利，從此不再受他人漠視，重新建立好正常的社會關系，更好地復歸社會。

2.2犯罪前科消滅制度體現了功利預防的目的

相對理論，也稱預防理論，目的理論或功利主義的刑罰目的論，相對理論不同于絕對理論，認為刑罰不能以自身為目的，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值，因此，在預防犯罪所必要而且有效的范圍內，刑罰才是正當的。在這種理論中，“相對”的意思是指刑罰應當與防止犯罪的目的相聯系。也就是主張為了使將來沒有犯罪發生而對犯罪進行懲罰，即強調刑罰的施加在于目的，刑罰的目的并不在于對犯罪的報應，刑罰只是一種手段，通過這一手段以達預防犯罪、保護社會的目的。刑罰針對未然之罪而發動，目的是刑罰施加的出發點和歸宿。刑罰目的并非對過去已然之罪的報應，而是為了預防將來可能發生的未然之罪，從而保護社會秩序及法益。刑罰目的不在懲罰和報應犯罪自身，而在于外部社會和法律利益的維護，因此嚇止犯罪、從而維護社會法益的實際需要就成為具體衡量刑罰力度的標準。預防目的論又分為一般預防論和特別預防論。一般預防論，是指刑罰的實施主要是為了震懾社會中的一般人，使之不去犯罪，力圖消除的是社會上潛在的犯罪可能性。用刑罰的方式使得潛在的犯罪人了解犯罪后可能加諸于自身的痛苦，因為害怕這種犯罪后的痛苦而不敢犯罪，也就是預防社會上沒有犯罪的人實施犯罪行為。特別預防論又稱個別預防論，包含了特別威懾、隔離和教育矯正等理念，認為刑罰的目的還應該包括預防已經實施犯罪的犯罪人將來不再實施犯罪行為。

犯罪前科永久存續有違一般預防目的，而犯罪前科消滅制度有利于一般預防目的的實現。現實生活中，犯罪前科在一定期限內存續，對預防社會上潛在的犯罪人實施犯罪有一定的積極作用，但從長遠來看，犯罪前科的永久存續導致將所有犯罪人甚至其親朋好友永久地隔離于社會正常生活之外，不能享有正常的社會生活，從而產生對社會的不滿和憤恨情緒，使其成為潛在的犯罪人，這不利于一般預防目的的實現。同時，犯罪前科的永久存續與應幫助、寬恕那些知錯能改、棄惡從善的人們的人道主義觀念不符，似乎“一失足”真的成了“千古恨”，有違一般社會道德理念，這必然難以得到社會大眾的理解、支持和認同，反而會反過來同情犯罪人及其親朋好友，激起社會大眾對法律的藐視，也達不到一般預防的效果。相反，如果犯罪前科消滅制度存在，其所體現出的應寬恕、幫助那些知錯能改、棄惡從善的人們的人道主義理念，與我國傳統道德觀念所要求的“知錯能改，善莫大焉”的價值追求是一脈相承的，有著深厚的公眾基礎。同時，不但使犯罪人的親朋好友看到了希望和光明，極大地緩解了其與社會的矛盾，釋放其不滿情緒，從而有利于保障社會的和諧穩定，而且也使有前科的人看到了希望，為消滅前科而積極表現和努力工作，這無疑會給社會大眾樹立一個鮮明而強烈的典范，促使社會大眾在日常生活中更加自律自省、修身克己、積極向上、保持善行，因而有利于一般預防目的的實現。

犯罪前科永久存續有違特殊預防目的，而犯罪前科消滅制度有利于特殊預防目的的實現。由于我國刑法規定的犯罪前科報告制度及其他相關法律對有前科者有關權利和資格的剝奪或限制，犯罪前科的永久存續使那些棄惡從善、積極悔改甚或有立功表現的前科者將永遠被貼上“罪犯”的標簽，導致犯罪人社會生活的各個方面受到歧視和不公正待遇，長期甚至永遠地生活中犯罪的陰霾中，被隔離于正常社會生活之外，讓其終生飽受痛苦煎熬，看不到新生的希望，看不到光明的前景，這不僅會造成他們生活上的不便，挫傷他們更生的積極性和上進心，更有可能促使他們走向鋌而走險“破罐子破摔”再次違法犯罪的道路，難以實現預防犯罪的目的。而犯罪前科消滅制度的存在，會給犯罪人帶來一系列復歸社會的積極效果，使曾經犯罪的人不再承受公共輿論的壓力或追殺，能夠和正常人一樣去工作、生活，因而犯罪前科消滅制度就為那些遵紀守法、保持良好品行的有前科者順利回歸社會、過上正常人的生活提供了制度上的保障，犯罪人也就不會因為在復歸社會的過程中受到社會的種種歧視和不公正待遇難以融入社會而走向社會的對立面、將自己視為社會的敵人，從而達到預特殊預防的目的。

實際上，我國刑法第 61條確立了報應與預防相統一的量刑原則。根據這一原則，量刑要以已然之罪（主觀惡性與客觀危害的統一）為基礎，同時考慮未然之罪的可能性（再犯可能性與初犯可能性的統一）。既然在對犯罪人適用刑罰時，已經將再犯可能性和初犯罪可能性的因素充分考慮進去，即刑罰的適用中已經包含了預防犯罪的目的，刑罰適用完畢則個別預防和一般預防的目的一般就能夠充分達到，那么就沒有必要讓犯罪前科無限期地存在以達到防衛社會的目的。

總之，報應與預防作為刑罰目的不可或缺的兩個方面，是公正與功利的辯證關系在刑罰目的中的體現。公正為刑罰對報應目的的追求提供了正當的根據，功利又為預防成為刑罰的目的作了合理的說明。而公正與功利的關系是：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。刑法中的刑罰不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，只有堅持刑罰目的報應與預防的辯證統一，才會有公正而有效的刑罰。而犯罪前科消滅制度，既體現了刑罰公正報應的目的，又體現了刑罰功利預防的目的。

3 犯罪前科消滅制度吻合刑事政策

寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執行的全過程，是懲辦與寬大相結合政策在新時期的繼承、發展和完善，是司法機關懲罰犯罪，預防犯罪，保護人民，保障人權，正確實施國家法律的指南。貫徹寬嚴相濟刑事政策，要根據犯罪的具體情況，實行區別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩定，維護國家長治久安。也就是在對各類犯罪依法處罰時，要善于綜合運用寬和嚴兩種手段，對不同的犯罪和犯罪分子區別對待，力求做到“該寬則寬，當嚴則嚴；嚴中有寬、寬以濟嚴；寬中有嚴、嚴以濟寬；寬嚴相濟，罰當其罪”。試圖在“寬”與“嚴”之間尋求一定的平衡和協調。[9]貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須嚴格依法進行，維護法律的統一和權威，確保良好的法律效果。同時，必須充分考慮案件的處理是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，是否有利于減少社會對抗，促進社會和諧，爭取更好的社會效果。

可見，懲辦與寬大相結合、寬嚴相濟刑事政策的基本精神在于“區別對待”、“寬嚴相濟”、“懲辦少數，改造多數”。而犯罪前科消滅制度與懲辦與寬大相結合、寬嚴相濟刑事政策相吻合。犯罪人因犯罪而被科處刑罰、承受刑責，并且在一定期限內讓其承受犯罪前科的不利后遺效果，這體現了“懲辦”和“嚴”，但如果犯罪人事后能夠潔身自好、遷惡從善、悔過自新，那么在其刑罰執行完畢一定期限后，就應當消滅其犯罪前科，以示對其善行的回報；倘若犯罪人有其他特別積極的善行、立功表現等，還可以在法定期限屆滿以前給予其撤銷犯罪前科的待遇，以示“寬大”。同時，我國的刑事司法實踐表明，刑事犯罪分子持續增多、有犯罪前科的人不斷增加，我國目前社會治安綜合治理工作面臨著巨大的刑事犯罪壓力。若繼續堅持現行的“有進無退”的犯罪前科終生制度，按照既有的增長幅度，30年后（按犯罪分子犯罪時30周歲估算）我國存有前科的人數將新增3000萬！[10]而犯罪前科，就象一副無形的鎖鏈，禁錮了犯罪人出獄后向往正常社會生活的信念，扼止了他們重新做人的決心和勇氣，造成了他們沉重的精神負擔，并對其出獄后的工作和生活，帶來了無法自力克服的困難。犯罪前科終生制度將大量的輕微刑事犯罪分子推向了社會的對立面，不僅與“最大限度地增加社會和諧因素，最大限度地減少社會不和諧因素，最大限度地緩解社會沖突，最大限度地防止社會對立”的要求相違背，也給社會的和諧穩定發展帶來了風險。因此，犯罪前科消滅制度是貫徹寬嚴相濟刑事政策的一個可選擇方向。

[1] 蘇彩霞.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新[J].中國法學，2005，(2)： 142.

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[8] 彭新林.論前科消滅制度的正當性根據[J].北方法學，2008，（5）：76.

[9] 趙秉志.和諧社會的刑事法治：上卷[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2006. 257.

[10] 付永偉.論寬嚴相濟刑事司法政策視野下前科消滅制度的構建[J].犯罪研究，2007，（5）：61.

On Criminal Jurisprudence Basis of Elimination of the Record of Previous Crime

ZHAO Bo
(Institute of Humanities and social science, Wuhan Textile University，Wuhan Hubei 430073, China)

Elimination of the record of previous crime meets the concept of criminal law about the protection of human rights,modesty and tolerance. It reflects the purpose of punishment of fairness penalty and utility prevention, in line with our criminal policy of combining punishment with leniency. Elimination of the record of previous crime has become a world trend and the trend of criminal legislation, conform to this trend and the trend in favor of the internationalization of criminal legislation, to the world.

elimination of the record of previous crime；the cost of crime control；the concept of criminal law；purpose of punishment；criminal policy

D90

A

1009－5160(2010)06－0027－05

趙波（1980—），女，博士，講師，研究方向：刑事法學.

湖北省教育廳人文社會科學研究項目(2009q062).