王菊英
(肇慶學院 政法學院,廣東 肇慶 526061)
土地家庭承包經營權繼承問題論析
王菊英
(肇慶學院 政法學院,廣東 肇慶 526061)
土地家庭承包經營權的身份性和保障性制約了其可繼承性,操作上的復雜性也使該權利的繼承制度設計困難重重。隨著承包地承載的保障功能逐漸減弱,該權利的身份性也將消解,繼承將成為流轉的常態;通過轉讓與出租該權利,可以解決繼承帶來的土地公平占有、土地進一步細碎化等問題。
土地承包經營權;繼承;農村
土地家庭承包經營權是1980年代我國農村土地經營方式改革中所產生的新型土地使用權利,是典型的財產權利,其流轉性已被《農村土地承包法》、《物權法》明確,流轉性也決定了它的可繼承性。但由于家庭承包經營權產生的特殊背景和土地改革的政治目標,使得該權利不同于一般的財產權利,它承載著農村土地權利制度改革政策、農村社會秩序的穩定、農民基本社會保障等重任,這決定了該權利的繼承障礙重重,而操作上的復雜性也使該權利的繼承制度設計困難重重。立法者、學界對該權利的繼承問題在認識上仍未統一,現實政策和司法中基本否定了家庭承包經營權的繼承。筆者認為土地家庭承包經營權是中國特有的民事權利,它會隨土地集體所有權的存在而長久地存在,而且會隨土地資源的緊缺成為農民越來越重要的財產權利,作為具有“私權”性質的民事財產權利,它的繼承問題是不可回避的法律問題,有必要深入探討。
立法者認識不統一,導致法律規定前后矛盾。 1985年頒布的《繼承法》第4條規定”個人承包,依照法律允許由繼承人繼承承包的,按照承包合同辦理。“將土地承包經營權繼承問題留給了其他法律。1993年7月通過的《農業法》第13條規定“承包人在承包期內死亡的,該承包人的繼承人可以繼續承包”,明確了土地承包經營權的繼承性。農業部也于1994年12月制定了《關于穩定和完善土地承包關系的意見》,對土地承包經營權繼承的實施進一步細化。1993年11月黨的十四屆三中全會在《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中,似將土地承包經營權進行了區分,允許“開發性生產項目的承包經營權”繼承,沒有提到家庭承包經營權的繼承。《農村土地承包法》草案第9條第2款規定“土地承包經營權可以依法繼承”,但2002年公布實施的《農村土地承包法》最終刪除了這一規定,將土地承包經營權繼承問題復雜化:對非家庭承包方式取得的承包經營權允許繼承;對家庭承包經營區分承包對象,承包農地(耕地、草地)的經營權不得繼承,承包林地的經營權可以繼承①《農村土地承包法》第50條規定:“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的,該承包人死亡,其應得的承包收益,依照繼承法的規定繼承;在承包期內,其繼承人可以繼續承包。”第31條第2款規定:“林地承包的承包人死亡,其繼承人可以在承包期內繼續承包。”。隨后《農業法》經過修改,刪除了有關土地承包經營權的繼承規定。《物權法》草案的兩份學者建議稿都規定了土地承包經營權可以繼承②參見王利民主編:《中國民法典草案建議稿及其說明》第884條,中國法制出版社2004年版,第125頁;梁慧星著《中國民法典草案建議稿附理由》第457條,法律出版社2004年版,第264頁。,但2007年頒布的《物權法》第128條規定土地承包經營權可以“采用轉包、互換、轉讓等形式流轉”,并未明確列舉“繼承”方式,也未明確禁止繼承。從以上立法過程看出,土地承包經營權繼承問題在立法上出現過反復。立法者在猶豫什么?是什么制約著土地家庭承包經營權的繼承?要回答這些問題,我們首先必須從它的性質分析入手。
家庭承包經營權是農業生產經營者以從事農業生產為目的,占有、使用集體土地并獲得收益的權利。它屬于大陸法權利譜系中的用益物權,但不同于傳統用益物權,其性質上具有多重性:一是財產性,二是身份性(成員性),三是保障性。家庭承包經營權的財產性無須贅述,其身份性和保障性產生于權利設立本身。家庭承包經營權雖然形式上產生于土地承包合同,但實質上它不是根源于村社與某一農戶之間的自由協商之后的合意,而是根源于四五十年來歷史變遷中,農戶對村社土地擁有的原初性權利而產生的[1],是僅基于農村集體成員的身份,以戶為單位,按戶人口平均分配取得。只要是生長在本農民集體,有農村戶口,就享有平等承包經營本集體土地的權利,任何組織和個人不得剝奪和限制。在權利初始配置時,無論何種原因,只要喪失集體成員的身份,就不享有承包土地的權利,即該權利的取得不是當事人意思自治的結果,農村集體經濟組織不得以契約自由為由拒絕發包給本集體成員的土地。因為土地改革制度的制定者——政府讓該承包地負擔了本因由政府承擔的農民社會保障,按人口平均分配的土地是農民的基本生產、生活資料,農民的生存、就業、教育、養老、醫療等費用都附著于這塊土地。顯然,家庭承包經營權具有較強的身份性(或者成員性)和社會保障性。這種身份性與保障性在《農村土地承包法》里也隨處可見①《農村土地承包法》的第5條、第15條、第26條、第28條、第33條、第54條都體現有家庭承包經營權的身份性與保障性。。
但是家庭承包經營權的身份性完全不同于封建歷史上人身依附性的身份性,它是單方面的,是對農村集體經濟組織的拘束,集體經濟組織不得肆意認定成員資格,也沒有對成員任意發包的自由,集體經濟組織必須保證每個集體成員的平等土地承包權,一旦發包,在承包期內沒有合法依據不得收回承包地。而對于承包人——集體成員來說是自由的,他(她)獲得了承包土地的資格,可以選擇放棄承包經營權,法律并不強制集體中的每個戶或農民都必須承包集體土地。可見,家庭承包經營權的身份性表現為獲得該權利的資格,該權利身份性的存在是為了保障農民不至于喪失維持基本生活的土地而陷入絕對貧困的境地,可以說該權利的保障性決定其身份性,身份性的存在又是為了實現該權利保障性,如果該權利的保障性成為不必要,其身份性就會消解。也就是說,當土地不再負擔農民基本社會保障時,當農民的生存、生活、養老等基本社會保障不再依附于土地時,家庭承包經營權的身份性(成員性)和保障性將不復存在,它將成為完全的財產性權利。
財產性決定了家庭承包經營權可以流轉,而身份性和土地保障功能卻阻礙了家庭承包經營權自由流轉。正是家庭承包經營權包含著身份性和保障性,使家庭承包經營權流轉的法律遲遲不能出臺,直到該權利產生20余年后的2002年,《農村土地承包法》才允許該權利以轉讓、出租、轉包方式流轉,雖仍“猶抱琵琶”,沒有明確列舉抵押、繼承方式。但家庭承包經營權的價值化、市場化,意味著我國社會經濟的發展已使家庭承包土地上的保障功能和身份性正在弱化。事實也正是如此,2006年,《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出:到2020年之前基本建立覆蓋城鄉居民的社會保障體系。目前,農村新型合作醫療和最低生活保障制度已經在全國范圍內廣泛實現。可以預見,隨著國家的富強,承包土地上承載的農民基本生活保障功能最終會消除,體現“耕者有其田”的家庭承包經營權的身份性也將消解,成為完全財產性權利,繼承將與轉讓一樣成為該權利流轉的常態。
任何權利的設計都必須考慮權利的運作成本。家庭承包經營權是我國獨創的、新型的物權形式,也是最復雜的權利形態,要想使這個權利的繼承制度得以建立,僅僅在理論上闡述該權利的可繼承性是不夠的,還必須考慮繼承制度的運作技術與成本,以及對該權利權能的配置可能帶來的正負效應。就目前中國農村大部分情況來看,家庭承包地負載的基本生活保障功能雖有弱化的趨勢,但沒有消除。另外,家庭承包經營權的繼承在實際運作中的困難恐怕也是立法者難以賦予家庭承包經營權的繼承性原因之一。家庭承包經營權的繼承至少面臨以下問題:第一,家庭承包經營權何時發生繼承;第二,是否會影響土地的公平占有;第三,土地會不會因此進一步碎化;第四,繼承人的范圍、資格應否有限制,進而是否會影響農民子女的擇業和遷徙。只有解決了這些基本問題,才可能消除立法者對家庭承包經營權繼承的顧慮。
(一)家庭承包經營權繼承何時發生
理論界對家庭承包經營權繼承何時發生觀點不一。有的認為,家庭承包經營權是以戶為單位承包獲得,權利主體應該是家庭(戶),而不是家庭成員個人,進而主張只有絕戶(家庭中最后一個人死亡),才存在家庭承包經營權繼承問題。[2]筆者認為這種觀點值得商榷。“戶”沒有準確的內涵與外延,幾個人及什么樣關系的家庭成員可以成立一戶,法律無法界定,戶的人口數及一戶的家庭成員結構也非常隨意,以“絕戶”作為家庭承包經營權繼承發生的標準,理論上不可行,在實踐中將會引起混亂,甚至導致非常荒唐的結果。比如甲夫婦有兩個成年兒子乙、丙,在初始分配土地時甲夫婦與兩個兒子都分別立戶(法律上沒有禁止一個成年人的立戶,農村習慣也認可),分別以戶的名義獲得土地承包經營權,若甲夫婦都去世(絕戶)后,乙、丙可以繼承甲夫婦的土地承包經營權(乙至少可以分得承包地的一半)。若在初始分配土地時,甲夫婦沒有單獨立戶,而是與丙生活在一起,成為一個戶,乙單立一戶,那么,即使甲夫婦均死亡也不發生土地承包經營權繼承問題,因為丙仍在世,沒有絕戶,乙不能繼承獲得父母的承包地。如此,相同的法律事件——甲夫婦死亡,卻產生截然不同的法律后果,這既不符合“相同事件相同處理”的法治精神,也不合人情常理和社會習慣。
筆者認為,家庭承包經營權的主體是個體成員,個體成員死亡即發生家庭承包經營權繼承。農村土地經營方式改革之初,發包方初衷是為便于稅費的收繳與管理,糧食計劃的完成,故以戶為單位發包,承包方雖以戶為單位承包經營土地,但發包方是按戶內的現有人口數平均分配土地的,家庭承包經營權是落實在每個家庭成員的每一份土地上的,不是抽象的存在,它不是家庭這一單元集體的承包經營權,而是家庭成員個體的承包經營權。《土地管理法》第14條和《農村土地承包法》第5條都規定“土地由本集體組織的成員承包經營”,即承包經營權是成員個體的。以戶為單位獲得的每個家庭成員的承包經營權應該屬于家庭共有,承包地由家庭共同經營,每個人享有均等的份額,在共同關系存續期間,各成員對外共同享有權利并承擔義務,不得請求分割承包地,但在共有關系終止時,例如夫妻離婚、兄弟分家、家庭成員的死亡等,可以請求分割承包地。土地在法律觀念上是可分物,家庭成員死亡的,死者的份額承包地是能被分割的,其土地承包經營權作為重要財產也當然應被繼承。我們不能將家庭成員捆綁在一起作為一個抽象的”家庭集體“對待,認為家庭承包經營權不能分割,不能繼承,否則將重蹈權利主體不明的覆轍,也與市場經濟對產權明晰化的要求和追求個人人格獨立的現代法治精神背道而馳。當下正在開展的“村民自治式”選舉,村民是以個人身份進入鄉村政治領域的,改變了中國傳統鄉村治理以家庭、家族為單元,個人依附家庭、依附家長的做法,體現的是現代中國對村民個體獨立的承認與尊重,國家已在政治上承認村民的主體性與獨立性,我們沒有理由在經濟上不承認農民的個體獨立性與權利主體性。所以,家庭承包經營權應該是家庭個體成員的承包經營權,個體成員死亡即發生土地承包經營權的繼承。
(二)允許家庭承包經營權的繼承是否會影響土地的公平占有
首先,是否會影響本集體新增人口公平占有土地。這種擔憂是與承認承包地可隨時調整聯系在一起的,在法律和政策一致規定土地家庭承包經營權30年不變,并且在30年承包期內非特殊情況,發包人不得調整土地的情況下,這種影響已經不存在。土地承包經營權的長期穩定是我國的國策,是一再被中央政府強調的基本方針,土地分配實行“增人不增地,減人不減地”原則,承包地初始分配后,不再隨人口的變化而變化,也即在30年的承包期內,土地占有狀況與有無新增人口無關。即便是在現行法律不允許家庭承包經營權繼承的當下,新增人口也無法重新分得土地,所以,在現行土地承包經營權有效期內,不存在允許繼承就影響新增人口公平占有土地的情況。退一步說,即便因繼承而間接導致本集體新增人口無地,在家庭承包經營權可以流轉的情況下,也不會影響新增人口的土地占有與生存問題,新增人口完全可以通過流轉獲得承包地。
其次,是否影響本集體成員公平占有土地。擔憂者認為土地是本集體的,只能由本集體成員占有、使用、收益,如果讓外集體的人甚至是城鎮戶口的人繼承了土地承包經營權,占有了土地,就損害了本集體成員的利益。其實,這是把土地所有權與土地承包經營權混為一談了,土地承包經營權是從土地所有權上派生的,由非所有人享有,它們是兩個獨立的權利,非本集體人員繼承的僅僅是土地承包經營權,并不能通過繼承而成為該集體成員,集體成員資格不能被繼承,死者享有的集體利益,非本集體的繼承人不能享有,而且當土地承包經營權期限屆滿后,該權利消滅,土地所有權又恢復了圓滿狀態,該份土地又回到原集體手中,非本集體的繼承人不再享有這份土地的任何權利,故允許繼承不影響本集體成員的利益。即使這種繼承暫時影響了本集體成員對土地占有,本集體成員也可以通過流轉方式改變這種局面,可以通過法律制度保證本集體成員對本集體土地享有優先購買權來平衡土地占有。
(三)家庭承包經營權繼承是否引起土地進一步碎化
零散的小家庭式的土地經營方式使農業的投入與產出效益都極低,農業要實現現代化,農村要擺脫貧窮,必須實行土地規模經營,它是未來農業發展方向,家庭承包經營方式已經使土地經營過于分散,如果土地承包經營權的繼承使土地進一步碎化,將與農業生產規模化、現代化背道而馳。為避免繼承帶來的土地零碎化,有學者提出實行單嗣繼承,即土地承包經營權由獨子繼承,男女平等,留在本社區的子女優先繼承,從而防止土地加劇碎化并有利于計劃生育[3]。但這種觀點顯然行不通,它既違反了平等繼承的原則,又極可能造成對農村女性繼承權的否定①中國農村的婚嫁習慣是男娶女嫁,故留在本集體的一般是男性。。其實,對于這個問題可以在立法技術上解決,可以讓該土地承包經營權由從事農業經營的繼承人繼承,即使有數個這樣的繼承人,也不得分割土地經營,數個繼承人可以共同經營,不共同經營的,可以價值分割;對不再從事農業經營的繼承人只能就土地承包經營權進行折價繼承,不發生實際的土地分割;還可以利用土地承包經營權流轉機制,在第一順序繼承人都不從事農業生產,繼承后也不打算從事農業生產的,強制繼承人轉讓其繼承的土地承包經營權,并保證原集體成員享有優先購買權。權利進入交易市場,總是能配置給最珍惜它的人,這樣不但不會出現土地進一步碎化,反而更能使土地趨向集中規模化經營。
(四)對家庭承包經營權的繼承人范圍、主體資格應否限制
首先,土地承包經營權繼承人的繼承資格是否應受農業經營能力或民事行為能力的限制?筆者認為,不應該限制。雖然《農村土地承包法》第33條、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條規定土地承包經營權“受讓方應當具有農業經營能力”,但這僅是對轉讓中的受讓人經營能力的要求,要求受讓人自己能在土地上經營農業,防止受讓人受讓土地后進行非農使用,危害糧食生產。但受讓人與繼承人是完全不同的,繼承人的繼承權和繼承人的范圍都是法定的,繼承權是公民獲取財產的基本權利,不能因某人沒有農業經營能力或沒有行為能力就否認其對家庭承包經營權的繼承權。無農業經營能力的人或無(限制)民事行為能力的人自己沒有農業經營能力,他(她)繼承了土地承包經營權后,完全可以通過轉讓、轉包、出租等方式流轉,讓有農業經營能力的人經營。如果拒絕他們對土地承包經營權的繼承,只會讓他們陷入更為貧困的境地,只有承認其繼承權,才能更好地保障無行為能力、限制行為能力的人和年老體弱之人的合法權益。依據《繼承法》第19條之規定,剝奪了缺乏勞動能力沒有生活來源的人的繼承權的遺囑是無效的。承認欠缺民事行為能力或農業勞動能力的人的繼承權,可以鼓勵被繼承人生前加大土地投入,真正穩定了農民對土地的占有關系,增加農民對土地的熱愛與對土地長期投資的信心。試想如果沒有農業經營能力的未成年人和年老體弱的人不能繼承土地承包經營權,誰還會有興趣加大對土地的投入,恐怕只能導致短期經營行為。所以,將公民是否具有完全民事行為能力作為公民是否享有某些土地承包經營權的繼承權的必要條件是不科學的[4]。
其次,非本集體的繼承人對本集體成員的土地承包經營權的繼承應否受限?
非本集體成員的繼承人主要有兩類,即其他農民集體的人和非農戶口的人。死者所在的集體往往為了自己的利益反對這兩種人繼承,有學者也主張“非從事農業的繼承人不得繼承農地使用權”[5],筆者不敢茍同。雖然家庭承包經營權具有身份性(成員性),是集體無償平均分配給每個成員而來,其主體資格當然限于本集體成員,但對主體資格的審查應發生在發包之時,即權利的初始配置之時。當家庭承包經營權第一次產生以后再進行流轉、繼承時,只需要監管該土地流轉或繼承后的用途不變,而不應再涉及受讓人土地承包經營權主體資格問題,應該執行市場交易規則,由市場配置資源,以使土地承包經營效益最大化,否則,土地承包經營權流轉市場很難形成。
非農戶口的人繼承了土地承包經營權,若無意經營農業,可通過法律制度強制其流轉,讓土地回到原集體農業經營人手中,不會影響土地公平占有。而且這種流轉不同于進城務工農民迫不得已的被動流轉,被動流轉的流入方向大都是留在村里的文化水平不高的無法外出找工作的農戶,這可能導致土地向低生產效率農戶轉移,造成整體上農業生產效率下降[6]。而非農業人口繼承土地承包經營權后流轉土地承包經營權是一種理性經濟人行為,是主動流轉,在保證本集體成員優先購買權的條件下,更有可能使土地向高生產效率農戶移轉,使土地資源配置效率達到最佳,整體上提高農業生產效率。流轉可能導致一定的土地集中,這恰恰是土地規模經營的應然要求,法律可以將土地集中控制在一定范圍內,限制大規模的土地集中,以保證農民土地占有的平衡。若非農戶口繼承人有意經營農業,必然投資于田野,當其帶給鄉村資本的時候,也會給鄉土社會帶來技術與都市文明,帶給鄉土人對土地和鄉村生活的希望與預期,可以消彌長期以來因城鄉人為分隔導致的經濟、文化、生活、心理巨大差異的社會結構性裂痕。認為只有農村戶口的人才能繼承土地承包經營權,限制非農戶口人繼承的思想,仍然是城鄉二元戶籍分割管理思維模式的反映。農業生產經營應該是一個職業選擇,城鎮戶籍的人沒有理由被拒絕。
在家庭承包經營權繼承問題上,立法者始終擔心土地因繼承落到沒有或不能從事農業經營的人手中,在農業效益低下的情況下,導致土地拋荒閑置,或者土地被非農化利用,耕地面積減少,影響糧食安全,這也是《農村土地承包法》只允許林地家庭承包經營權繼承的原因(林地不涉及糧食安全)。這種擔心雖不是多余,但在法律允許土地承包經營權流轉的情況下可以消解,因為不在本集體的繼承人完全可以依法轉讓、出租、轉包其繼承來的土地承包經營權,或者該繼承人可以居住到本集體行使土地承包經營權。若繼承人果真閑置了土地,或非法改變繼承來的承包地用途,本集體還可以依法收回土地,讓通過繼承獲取的土地承包經營權消滅,而且,這時的承包地收回更簡單,繼承人沒有原承包人的身份性(成員性),可以不考慮承包地原本承擔的社會保障功能。
從以上分析來看,對土地承包經營權繼承人范圍予以額外限制的理由并不充分、合理,任何試圖限制繼承人范圍的做法,只會使法律適用更加復雜,而且,這種限制總是損害部分繼承人合法權利。若限制繼承人的范圍和主體資格,規定家庭承包經營權只能由農民繼承,還將影響農民子女今后的擇業自由和遷徙權利,雖然土地承包經營權的流轉性可以使這種影響降低,但這種以身份來確定權利的做法與現代法治精神不符。
《物權法》、《土地承包法》均明確規定土地承包經營權30年不變,期限屆滿后可以繼續承包,雖未明確規定其可繼承,但從法理上來看,30年不變及繼續承包恰好說明它是可以繼承的。如果不承認繼承,家庭中的一個承包人死亡了,他(她)的那一份承包地并不因其死亡而被發包方收回,那么該份承包地的經營權在法律上如何處置就成問題。現實中的普遍做法是,家庭中一個承包人的死亡幾乎對家庭承包經營權不發生任何影響,家庭其他成員當然享有死亡人份地的承包經營權,繼續承包。中國農村的權利意識歷來極為缺乏,加上土地的農業經營收益較少,土地幾乎成為農民的負擔,土地承包經營權的價值較小,這個權利被農民有意無意地忽視。所以,目前家庭承包經營權由誰繼承、如何繼承在農民那里幾乎不成問題,但作為規范和調整民事權利的民法必須對這種現象做出解釋,唯一的解釋是承包經營權的繼承。
土地家庭承包經營權的繼承也曾被地方法規、規章認可過,如山西省、山東省都曾經允許該權利的繼承①《山西省農村集體經濟承包合同管理條例(修正)》第23條規定“農業承包合同的承包人在承包期內死亡的,該承包人的繼承人可以繼續承包。繼承人不愿承包的,發包方與承包方繼承人清理合同履行期間的債權債務后,另行發包。”《山東省農村集體經濟承包合同管理條例》第10條規定“承包人喪失承包能力或者死亡,繼承人放棄繼承,致使合同無法履行的,允許解除合同”。這可以解釋為繼承人若不放棄繼承,是可以繼續承包的,即土地家庭承包經營權允許繼承。;還有些地方正在踐行著,如廣州市白云區土地承包經營實行股份制經營方式,按照人口和承包地份數分配股份,分人口股和田地股,允許田地股在承包期內繼承。[7]并沒有出現人們擔心的種種問題。立法者應該尊重土地家庭承包經營權的財產本性,承認其可繼承性,在繼承的操作方式上可以根據各地情況而定,應充分發揮并相信農民的制度創新能力。
[1]周林彬.物權法新論[M].北京:北京大學出版社,2002:597.
[2]司法解釋適用指南編寫組.農村土地承包糾紛司法解釋適用指南[M].北京:中國法制出版社,2006:64.
[3]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由[M].北京:法律出版社,2004:265.
[4]程宗璋.關于農村土地承包經營權繼承的若干問題[J].中國農村經濟,2002(7):56-63.
[5]陳華彬.物權法原理[M].北京:國家行政學院出版社,1998:599.
[6]賀振華.農戶外出、土地流轉與土地配置效率[J].復旦學報,2006(4):102.
[7]陳小均.農村土地法律制度研究——田野調查解讀[M].北京:中國政法大學出版社,2004:116.
Discussions on Problems Relating to Inheriting the Management Right of Contractual Household Lands
WANG Juying
(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)
The identity of management right of contractual household lands and its guarantee have restricted inheritance.Operational complexity has also created many difficulties in designing the inheritance system.With the weakening of the guarantee on contractual lands,the identity of the contractual right will diminish.Inheritance will be a frequent way of transference;Transferring and renting the right will provide solutions to problems to be solved by inheritance,fair share and further division of land.
management right of contractual household lands;inheritance;rural area.
DF452
A
1009-8445(2010)01-0024-06
2009-10-21
王菊英(1964-),女,安徽廬江人,肇慶學院政法學院副教授。
(責任編輯:楊 杰)