小產權房的合理性分析

楊 端

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶 526061）

小產權房的合理性分析

楊 端

（肇慶學院 政法學院，廣東 肇慶 526061）

由于城鎮商品房房價的不斷攀升和城鄉土地二元制政策等多種原因催生了所謂“小產權房”問題。“小產權房”的出現和交易量的擴大其實具有法理基礎和一定的現實合理性、不應簡單處理、一律叫停。應當加快農村集體用地使用權合理流轉的立法，進一步完善城鄉土地管理法律制度，才能正確妥善解決好“小產權房”問題。

小產權房；成因；合理性

住房是人類的生存需要，是一種基本的權利。而對于中國人來說，“居者有其屋”、“安居樂業”更是千百年歷史傳承下來的文化傳統。黨的十七大報告指出：“社會建設與人民幸福息息相關。必須在經濟發展的基礎上，更加注重社會建設，著力保障和改善民生，推進社會體制改革，擴大公共服務，完善社會管理，促進社會公平正義，努力使全體人民學有所教、勞有所得、病有所醫、老有所養、住有所居，推動建設和諧社會。”由此可知，居住權是人的最基本的權益之一。近年來，由于商品房整體房價的急劇攀升，使許多老百姓都買不起房，最基本的居住權得不到保障，因此當價格低廉的小產權房出現時，許多人甘愿冒著巨大的風險，也要購買。

一、小產權房的現狀及其成因

（一）小產權房的現狀

小產權房是指在農村集體建設用地上建設的房屋，銷售給了非農業戶口對象[1]。這些建設在農村集體土地上的商品性住宅，一般由鄉鎮、村委會與開發商合作建設，或由鄉鎮、村委會自行開發建設，亦有小部分由村委會審批、村民自行建設，以較低的價格向村民以外的城市居民進行銷售。這些房屋的土地使用沒有經過國家的規劃、審批手續，也沒有繳納土地出讓金等費用，故不能獲得國家房管部門頒發的房屋所有權證，其產權證只是由鄉鎮政府或村委會頒發，故此稱為“鄉產權”。相對于直接受法律保護的商品房所有權，這樣的產權性質以及所受到的產權保護比較“小”，所以亦稱為“小產權房”[2]。現在在全國范圍內有相當部分村集體以舊村改造的名義立項，獲得規劃審批，以超過村民實際家庭數多得多的數量申請宅基地用地指標，然后將多建造出來的村民住宅拿到市場上公開出售。還有些開發商直接從村集體手中買取宅基地用地指標，建成住宅后，以商品房的名義在市場上公開出售。一個不爭的事實是，“小產權房”在高房價的大環境下，冒著極大的風險，在法律的夾縫中滋生起來了。購房者住上了便宜、寬敞的房子；鄉鎮和農民的腰包鼓了；合作開發商可以按比例分成；增加了物業管理方面的就業機會……近幾年來，一些大中城市的房價長期快速上漲，遠遠超出了一般就業人員的收入水平。與此同時，政府經濟適用房、廉租房的建設卻始終無法滿足這些住房需求。而小產權房就是在商品房價格飛漲的形勢下，由農村組織在集體所有土地上建起來的項目。由于集體土地沒有經過招拍掛的程序，也不用向國家繳納商品房買賣中涉及的所有稅費（如契稅、印花稅等），同時農村組織進行開發建設本身的成本也要低得多，因此房屋建設成本低廉、售價較低，往往只有同類商品房的1/3至1/2，很受中低收入人群的喜愛。這就是小產權房以較低價格沖擊商品房市場的原因和動力。小產權房價格低，有的規模還相當大，如《中國經濟周刊》2007年6月披露北京小產權房熱銷、房價僅相當于現有市場房價25%～30%[3]，后來《大眾日報》又爆出北京400余個在售樓盤中,小產權約占總量的18%,小產權房面積相當于可售房面積的1/3[4]。由此，可看出小產權房在大中城市火爆的現狀。

但是由于小產權房是在未經國家征收，未向國家繳納土地使用權出讓金，由農村集體組織或成員在集體土地上建的用于本集體成員以外人員居住的房屋（能證明其產權的是由鄉或村出據的認可買受人買房的文件），其買賣的房屋無法在房管部門辦理房屋產權登記，而且按照《城市房地產管理法》第三十八條和第四十四條的規定，小產權房的銷售沒有法律依據。因為《城市房地產管理法》第三十八條第一款規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；”《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定：“商品房預售，應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；”按照上述規定，小產權房并沒有交付土地出讓金，也沒有將集體土地使用權變為國有土地使用權，同時，《土地管理法》第六十三條明確規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”這就為政府部門認定小產權房銷售違法提供了法律依據。而且我國現有法律對出售小產權房的處罰也有明確規定，至少要沒收違法所得。因此，購房者如果購買了小產權房，將面臨兩大風險：一是土地征收。未來如果涉及到道路、市政等規劃變更，國家要對該片土地進行征收，只能對土地的實際所有人——當地村鎮做出補償，而不對購房者進行補償；二是此類購房合同或協議不受目前的法律保護，村委會若要收回房子，購房者得不到法律的支持。2007年6月18日我國建設部新聞發言人發布《關于購買新建商品房的風險提示》，明確表示“城市居民不要購買在集體土地建設的房屋。”因為“非集體經濟組織成員購買此類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。”由此可看出，小產權房處于缺乏從法律角度嚴格確定的合法身份的尷尬境地。

（二）小產權房的成因

從上述小產權房的現狀，筆者認為小產權房交易火爆的主要成因有以下幾個方面：

1.房價居高不下導致小產權房交易升溫。由于最近幾年，我國大中城市房價飛漲，一些無力在城市買房的人轉而把目光投向了農村的小產權房，特別是城鄉結合部的小產權房。由于小產權房的價格一般是城市商品房的1/3左右，而隨著城市規模的擴大，在農村特別是市郊的生活、交通等也越來越方便，所以越來越多的人購買便宜的小產權房也就在情理之中了。

2.城鄉土地二元制和農村集體建設用地流轉機制缺失促成小產權房。我國在土地所有權制度方面，城市土地屬國家所有，農村土地為集體所有，因此產生了城鄉土地所有權、占有權、使用權、收益權、處置權等一系列雙重標準，而且集體土地所有權、使用權與產權之間存在矛盾，導致產權不明晰，產權主體虛置[5]。由此而來的農村住宅制度和農村宅基地制度，是計劃經濟時代的歷史產物，但現在卻成為了阻礙我國城市化進程的絆腳石。就拿建設用地流轉來說，城郊農村集體土地使用價值與國有土地完全一樣，但由于法律禁止其流轉上市，就形成了“值錢”而又“換不來錢”的狀況。當所有合法的途徑都被堵死后，經濟利益只能以違反現有法規的形式來實現，小產權房就是這樣被促成的。

3.缺乏國家管理機構和法律監管催生小產權房。對于城市商品房開發，國家行政機關專設國土資源部、建設部及其下屬機構進行管理，并已形成相對完善的監管機制。但這些部門的職權多僅限于城市國有土地，對于廣大農村集體土地，其監管權限十分有限。雖然這些部門可通過收歸國有方式對原農村集體土地進行管理，但征收也須符合政府土地利用總體規劃和 《憲法》、《土地管理法》及《物權法》規定的“公共利益”目的，征收權行使范圍畢竟有限。《土地管理法》雖也明確規定農村土地用于村民宅基地建設面積必須符合省、自治區、直轄市規定的標準，涉及占用農用地的，還必須依法辦理農用地轉用審批手續，但缺乏有效制約機制。而且進行房屋建設，農民有豐厚的利益，對于當地政府來說，也可以促進本地的經濟繁榮，做出政績。因此在利益的驅使和制約的缺位下，必然催生小產權房的交易行為。

二、小產權房的合理性分析

從上述小產權房形成的原因來看，筆者認為小產權房有其存在的合理性，而不應該一律喊停，一律禁止。

（一）小產權房交易具有正當合理的法理基礎

1.《憲法》的有關規定。 我國《憲法》規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或征用，并給予補償。”根據憲法的規定，農民的房屋作為農民的私有財產，農民應該享有私有產權。按照一般的法理，公民的私有財產權包括占有、使用、收益和處分等各項權能。憲法保護農民對其房屋的私有財產權，按邏輯分析得出的結論就是：憲法應保護農民對其房屋的占有、使用、收益和處分等合法行為。從這個方面來看，我國農村的小產權房交易具有合理的憲法基礎。

2.《中華人民共和國土地管理法》的有關規定。《中華人民共和國土地管理法》第三條規定：“珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策”，第四條規定：“國家實行土地用途管制制度，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅等。”第二條第三款規定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。”綜合上述規定可知，我國對包括城鄉住宅的建設用地進行嚴格限制，但土地使用權可以依法轉讓。不僅如此，該法第十一條第二款規定：“農民集體所有的土地依法用于非農建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權”。第十三條規定：“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”具體就農村村民的住宅來說，該法第六十二條第一款規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”第四款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”從上面的規定來看，《土地管理法》不僅沒有禁止農村房地產的買賣，反而是允許農村房地產的買賣，只是為了貫徹我國珍惜、合理利用土地和切實保護耕地的基本國策，規定農村村民一戶只能擁有一處宅基地，如果農民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。因此，在集體建設用地上建造的小產權房應該可以買賣。

3.《物權法》及《擔保法》法律法規的有關規定。《物權法》第一百五十二條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。”從這一規定可以看出：一方面，房屋和宅基地是兩種完全不同性質的財產，是兩種不同的法律關系的客體。就現行的法律規定而言，公民對自己所有的房屋依法享有占有、使用、收益和處分的權利，并未有任何限制的規定。《土地管理法》第六十二條第四款也只是規定農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的不予批準，并沒有禁止農村房屋的出賣。2005年10月1日起施行的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第四條也有相同的規定：“有下列情形之一的，集體建設用地使用權不得流轉：（一）不符合土地利用總體規劃、城市規劃或村莊、集鎮規劃的；（二）土地權屬有爭議的；（三）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制土地權利的；（四）村民住宅用地使用權。因轉讓、出租和抵押地上建筑物、其他附著物而導致住宅用地使用權轉讓、出租和抵押的除外。村民出賣和出租住房后，不得再申請新的宅基地。”《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第六條規定：“集體建設用地使用權轉讓、出租和抵押時，其地上建筑物及其他附著物隨之轉讓、出租和抵押；集體建設用地上的建筑物及其他附著物轉讓、出租和抵押時，其占用范圍內的集體土地使用權隨之轉讓、出租和抵押。”因此，農村房屋是可以依法轉讓的，《擔保法》也不禁止農村房屋的抵押。另一方面，立法者對宅基地使用權的轉讓和抵押持區別于房屋的保守態度，其用意可以從其對《擔保法》第三十七條第二款規定的說明中得知：宅基地是農民生活的必需和賴以生存的所在，如果允許對宅基地設定抵押權，一旦實現抵押權，就會出現農民無住所的嚴重情況，帶來社會不安定因素，因此禁止以宅基地占用范圍的土地使用權抵押。《物權法》第一百八十四條也有明確規定。但這樣就出現了“房要走而地不能動”的矛盾，與“房隨地走”、“地隨房走”的原則相悖，因此，立法者應將房地進行“捆綁”予以一體化限制來解決該矛盾。

（二）城鄉一體化發展使小產權房具有現實合理性

我國土地制度實行二元制，而二元土地制度具有內在不平衡性。農民有名譽上的農村集體土地所有權，卻沒有事實上屬于國家的終極支配權。這突出表現在集體土地可以被征收變為國有土地，以及由此而帶來的土地增值和利益分配過程和現實中，作為農村土地集體所有權主體的農民追求所有權收益時卻沒有主體資格或只是具有名義資格，這從邏輯上是講不通的，財產權的核心概念是所有權，支配權、包括處置權、收益權等。集體土地財產權事實上部分權能被禁止或限制了。針對小產權房的指責和限制正是我國二元土地制度不平衡性的具體反映：在農民房屋的權屬上，農民有房屋所有權，但是沒有房屋登記，因為這個房屋是建在集體所有的土地上，一方面他們有宅基地使用權，而另一方面這種使用權又受到嚴格的限制。他們如果要出賣房屋，交易的對象只能是本集體經濟組織內部符合宅基地使用權分配條件的村民，不得向本集體經濟組織內有宅基地的村民出售，不得向本集體組織以外的村民出售（包括不能向城鎮居民出售），即處分權能受到限制。傳統模式下農村城市化須由政府先行規劃，政府以較低價格從農民手中征得土地，然后以數倍、幾十倍甚至更高價轉讓給開發商，城市化在政府計劃下推進；小產權房模式下，農民通過出售、出租小產權房獲得數倍、數十倍甚至更多于征地的土地增值收益和持續穩定的收入，提升了農村土地及房屋的使用價值和市場價值；城市人口則由于小產權房而被吸引過來并把城市文明帶入鄉村，帶動農村基礎設施的發展，人口的聚集效應會創造出大量服務業就業機會，能更有效地吸納農村剩余勞動力，增加流動擇業的機會，農民不用離開自己的家鄉就可以實現城市化和市民化。這種“小產權”帶來的“城鄉統籌”、“城鄉融合”、“縮小城鄉差距”、“城鄉一體化發展”的模式具有明顯的現實合理性：一是低房價滿足人們的需求；二是住房供給滿足市場的需求；三是土地收益滿足農民的需求；四是社會和諧滿足政府的需求。

（三）小產權房的出現具有創新制度的意義

小產權房的出現，使公共利益和個人利益都得到好處：一是使農民以高于土地征購價盤活土地資源而收益多多；二是是市民以遠低于商品房購得房產而收益多多，政府雖然損失了部分賣地收益，但是它同樣減輕了為民眾提供廉租房的責任。人們通過小產權房這一自發、自覺的市場行為，神奇有效地自行解決了住房問題，政府的財政負擔、尤其是福利責任將大幅減輕，只需投入少量財力解決收入最低的極少數民眾的住房問題。可以說，小產權房是新的歷史條件下的又一場土地革命。它打破了城鄉土地二元分割的制度、打破了政府壟斷土地一級市場的格局，使國有建設用地使用權和集體建設用地使用權走向平等、走向統一，形成一個真正統一的中國土地市場，同時也與經濟的增長及社會的穩定有著內在聯系，是中國農民自我城市化進程中的一場發源于農民自身的革命，具有創新制度的意義。

三、解決小產權房問題的建議

從上面的論述可知，小產權房的存在有一定的合理性，受到廣大市民的歡迎。但另一方面由于它與現行法律政策相沖突，小產權房的無序發展也可能會突破國務院關于“18億畝耕地紅線要保到2020年”的規定，沖擊國家宏觀調控政策，危及農村穩定和國家糧食安全，因此政府部門三申五令叫停小產權房。由于目前小產權房已經頗具規模，對小產權房的處理，簡單的取締不能解決根本問題，筆者認為強行拆除會激發矛盾，造成社會不穩定，而且也會造成資源浪費。對此，筆者提出如下建議。

1.完善土地法律制度，加快集體建設用地使用權流轉立法。土地是不可再生的資源，其供給的無彈性決定了必須建立清晰穩定的土地權利制度和集體建設用地使用權流轉制度，立法應包括：農民土地權利的界定；明確土地權屬變更的審批、登記制度，比如審批登記的程序、進行審批登記的管理機關、集體建設用地流轉的資格審查，具體的流轉條件的限制；使用權流轉的補償標準及收益分配體系；價格評估體系；農村房地產市場運行中各市場主體的權利義務，應負的法律責任等[6]。

2.盡快出臺相關規定，建立城鄉產權“同證、同權、同價”機制。對于在集體建設用地和宅基地上建設的小產權房，符合法律規定和整體建設規劃的，在補辦相關手續補繳稅費（補繳的費用應包括給集體組織的補償費用、土地出讓費用、應向國家繳納的稅費等）后，應當給予相應的正式產權，進行合法化，應建立健全農村土地的地價及房屋的房價評估機制，盡快制定農村土地及房屋估價指標體系，確立科學的評估方法，使城鄉房屋產權一致，做到城鄉產權“同證、同權、同價”，納入市場統一管理范疇，要讓城鄉土地資源形成統一市場，所有的土地需求必須在一級市場獲得。這樣才能破除城鄉土地制度二元制帶來的不平衡性。

3.明令禁止不符合法律法規規定的房地產開發。對占用耕地的違法行為應有效加強管理，對于非城市規劃區內違法侵占耕地，甚至是基本農田用來開發建設的小產權房，有違對耕地的特殊保護，應依法予以嚴肅查處，還耕于農，嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地，切實保護農民的合法權益。

4.采用租賃或借鑒經濟適用房回購的模式，使小產權房的交易合法化。可以將小產權房的售賣行為轉變為長期租賃行為，將這些房子以政府定價，用政策性租賃或廉租的方式，用于當地的社會保障，省去了補交土地出讓金的麻煩，而且許多地區的小產權房價格并不高于政府建設的廉租房的費用，經濟上并不會造成政府的負擔，也省了政府的新征地與建設的麻煩。然后交給農民組織管理，這樣可以長期的租金作為農民長期固定收益，解決土地被占用之后農民就業與長期收入保障問題。在租賃合同中注明使用期限，期滿后可采用無償收回、繳納一定費用或無償續期等方式進行可持續地使用和管理；或者借鑒經濟適用房回購的模式，通過制定一定的標準對小產權房進行收購，并對村鎮進行一定的補貼后，把小產權房變為國有性質，這樣既可以在保證持有者利益的同時，也能夠增加政府保障性住房來源，從而增加房源量的供給，即可以通過政府直接收購等方式使小產權房交易合法化[7]。

解決小產權房的問題，最根本的應從我國土地財產權制度入手。黨的十六屆三中全會審議通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出了建立現代產權制度的重大決策，第一次提出要建立“歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度”，因此，應該在明晰產權的基礎上，按照小產權房所占用的土地的性質分別加以解決，必須堅持珍惜合理利用土地和切實保護耕地的基本國策，兼顧農民、城鎮居民、政府和開發商的各方利益，正確的疏導和規范其運作流程或許才是更合理的做法。

[1]吳春歧，劉寶坤.“小產權房”歷史與未來的法學透視[J].房地產法律，2008（4）：30-32.

[2]嚴焰.“小產權房”的形成原因與出路探究[J].特區經濟，2008（2）：213-214.

[3]牛建宏.“小產權房”熱銷京城，北京“小產權房”還能賣多久？［J].中國經濟周刊，2007（22）：24-26.

[4]廖得凱.換個思路解決“小產權房”問題［N/OL］.大眾日報，(2007-6-28).http://www.ha.xinhuanet.com/add/wyzt/2007-06/28/content_10419401.htm.

[5]榮兆梓，吳春梅.中國三農問題——歷史·現狀·未來[M].北京：社會科學文獻出版社，2005：28.

[6]丁悅.從小產權房看農村土地的流轉[J].華商，2007(12)：88-89.

[7]劉春影.“小產權房”之痛[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2008（4）：74-77.

An Analysis on the Rationality of Small-Property-Right Houses

YANG Duan

(School of Political Science and Law,Zhaoqing University,Zhaoqing,Guangdong,526061,China)

Due to the rising price of commercial houses in cities and towns,land binary policies between urban and rural areas,and some other reasons,the so-called “the small-property-right houses” come into being.As a matter of fact,the emerging and expansion of transactions of the small property right houses have legal foundations and certain realistic rationalities.Therefore it should not be treated in a rough way or be stopped.Legal systems should be set up in a faster pace on proper circulation of rural collective lands to further improve the laws on management of both urban and rural lands for the purpose of properly solving the problem of“small-property-right houses”.

small-property-right house;causes;rationalities

DF521

A

1009－8445（2010）01－0019－05

2009－10－21

廣東省哲學社會科學規劃項目（07GG02）

楊 端（1966－），女，云南昆明人，肇慶學院政法學院副教授，碩士。

（責任編輯：楊 杰）