“預約受賄”是犯意表示還是未遂

文◎王天貴 王 杰

“預約受賄”是犯意表示還是未遂

文◎王天貴*王 杰*

據《檢察日報》載，2003年6月至2004年底，某市副市長、市委副書記、市政協主席郭躍榮和該市水利局局長全保華共同利用職務便利，為浙江多凌控股集團公司（簡稱多凌集團）在承接該市兩大拆遷小區的工程代建等方面謀取利益。集團董事長張某等人經商定從兩個項目中各抽20%的利潤送給郭、全，兩人商量好予以接受。2004年初至2005年下半年間，郭躍榮、全保華又共同利用職務便利，為多凌集團參與“治江圍涂”工程出謀劃策，為該集團謀取利益。張某等人經商定將工程中多凌公司所占36%股份產生利潤的8%送給郭、全兩人，兩人商量后予以接受。以上三項工程建設過程中，張某等人將郭躍榮、全寶華可得利潤1600萬元的估算告知對方，兩人均予以接受，并商量了兌現方案。隨后，郭、全兩人以借款形式，共同或單獨提前支取了上述約定的賄賂款共計400萬元非法占有。

在庭審中，控辯雙方就郭、全兩人“預期受賄”即未到手部分賄賂的性質展開了激烈的爭論。郭、全二人的辯護律師提出，雙方約定接受三項工程的利潤時，由于部分工程尚未完工等原因而無法確定數額，兩人約定數額的行為屬于犯罪表意，不能認定為犯罪著手。而檢察官則反駁，認為將未到手的賄賂款認定為受賄未遂有法律依據和理論支持。首先受賄罪與許多故意犯罪一樣存在未遂形態；其次，退休以后的人已經不是國家工作人員，如果不對其在職時約定的受賄行為進行認定，就等于是放縱犯罪，因為根據法律規定，對于賄賂款可以以是否實際控制來認定，是否實際占有不影響定性；第三，檢察機關對于受賄未遂數額的認定，均按照證人證言和其他相關認定和有利于被告人的原則進行認定，是有據可循的。

需要指出的是，“預期”是“預先期待”的意思，而“預約”則是“事先約定”的意思。從本案的情況來看，郭、全二人對于未到手的賄賂的確存在預先期待，但是這種預先期待是與行賄方約定后的結果。因此，“預約受賄”似能更準確地表示郭、全二人的行為性質。故筆者擬采用“預約受賄”而舍棄“預期受賄”。

關于本案，控辯雙方的爭論焦點是“預約受賄”部分是否屬于受賄未遂。如果“預約受賄”部分屬于受賄未遂，則檢察機關對于受賄未遂數額的認定是有充分的事實依據的，因此就此部分追究郭、全二人的刑事責任自不成問題。如果“預約受賄”部分如辯方律師所言，僅為犯意表示，不僅不能認定為犯罪著手，甚至連犯罪預備的標準都沒有達到，自然也就不構成受賄未遂，則就此部分不能對郭、全二人進行追責。根據我國刑法第23條第1款的規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所以，認定“預約受賄”是否屬于受賄未遂的關鍵，是理清何時為受賄犯罪的著手。

一、對認定著手學說的評析

著手在現代漢語中是“開始做、動手”的意思。但是“著手”一詞在刑法領域，有其特定的含義。在我國刑法中，著手意味著犯罪實行行為的開始。著手之前的行為，至多是犯罪預備行為，著手之后如果因為行為人意志以外的原因沒有達到構成要件的要求，則為犯罪未遂。所以，著手的認定相當重要。關于著手的理論學說，德、日大體上有主觀說、客觀說與折衷說的對立。

主觀說是以主觀未遂論為基礎，以行為人的惡性（行為人反社會性格）作為處罰的對象，在行為人的惡性，也就是對法秩序的敵視開始顯現并得到肯定時，就能以未遂犯論。該學說在德國較為通行，近年來在法國也受到實務界的普遍認可，出現了不少以主觀說為理論基礎的判例。但該學說在著手的認定上有提前的傾向，有主觀歸罪之嫌，而且過于偏重社會防衛，似于人權保障不利。

客觀說則以客觀未遂論為基礎，重視犯罪引起的客觀結果，當行為人的行為具有（或惹起）“結果發生之危險性”或“法益侵害之危險性”時，認為是實行的著手。客觀說又可以分為形式的客觀說和實質的客觀說。目前，實質的客觀說是日本刑法理論界的通說。該說在認定著手時，僅從客觀方面考量，而無視行為人的主觀態度，因此不免有客觀歸罪之虞。

折衷說主要有主觀的客觀說和客觀的折衷說。主觀的客觀說認為，對于使構成要件中的保護客體直接發生危險的行為，已經明顯地顯現出行為人的犯罪意思時，就是實行行為的著手。而客觀的折衷說則認為根據行為人的犯罪計劃，已經對于法益存在迫切的或具體的危險時，是實行行為的著手。正如有論者所言，折衷說從主客觀相結合的立場出發來研究犯罪著手問題，是刑法理論研究方法上的一大飛躍。但是，它還不是一種完全科學的學說，因為諸如何謂“直接危險”等問題，并沒有得到正確的理解。

在犯罪論中，客觀主義注重保障人權，主觀主義注重防衛社會。作為我國刑法基本原則的主客觀相統一原則意味著要均衡個人利益與社會利益。我們認為，研究實行的著手也應堅持主客觀相統一原則。秉此觀點，我們認為著手實行犯罪的特征應為：主觀方面，行為人的行為已經充分顯現其犯罪決意，而且此時的犯罪決意要強于預備階段的犯罪意志；客觀方面，行為人實施的行為已經超越了準備工具或制造條件的性質，開始直接實施作為構成要件內容的實行行為，并且已經開始侵害刑法所保護的法益或已經將刑法所保護的法益置于危險之中。

二、受賄犯罪著手的認定

根據我國刑法第385條第1款的規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。第2款規定，國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。第388條規定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。可見，國家工作人員利用職務上的便利受賄，有以下四種表現形式：索取賄賂；收受賄賂，為他人謀取利益；在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有；利用本人職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。每種表現形式也體現了行為方式的差異，認定著手，應就每種行為方式分別分析。

索取賄賂。是指行為人利用職務上的便利，向他人索要財物的行為。索要既可以是明示，也可以暗示。受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的廉潔性。當行為人通過明示或者暗示手段向他人索要財物的時候，其犯罪故意就已經顯露無疑，行為人向他人索要財物的行為已經損害了國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，對于索取賄賂，行為人開始向他人索要財物應為實行的著手，此時得以未遂犯處罰之。對于受賄罪的既遂，有人認為，應以行為人收到財物為既遂的標準。我認為，對于索取賄賂型犯罪，行為人完成索賄行為時，就已經嚴重侵害了受賄罪保護的法益，即國家工作人員職務行為的廉潔性。即使行為人索賄后沒能取得他人財物，也會在觀念上造成國家工作人員的職務行為是可以用金錢衡量的事實。可以說，索賄行為最為社會大眾感情所不能容忍。因此，在索賄型受賄罪中，行為人完成索賄并且相對方已經知悉其要求，犯罪即告既遂，行為人是否收到財物，對于行為的定性應無影響。

收受賄賂，為他人謀取利益。在這種形式的受賄中，受賄的故意可能產生于為他人謀取利益之前，也可能產生在為他人謀取利益之后，對此，應區別對待。第一，如果受賄的故意產生在為他人謀取利益之前，則行為人在接受他人財物的時候，其受賄的犯意已經外化為現實的行動，其相關職務行為的廉潔性已經蕩然無存，因此應視為實行的著手，是預備與未遂的分水嶺。當行為人為相對人謀取利益后，犯罪即告既遂。如果行為人與請托人約定，在行為人為請托人謀取利益后收受請托人一定數額的財物，那么實行的著手應為行為人與請托人開始約定賄賂數額及給付方式時。因為在此種情形下，行為人收受請托人賄賂，為請托人謀取利益的意圖已經開始指導其行為。在行為人為請托人謀取利益并收到請托人賄賂的時候為犯罪的既遂。第二，如果行為人在為他人謀取利益的時候，并未與他人約定賄賂，也沒有想過對方會送自己財物。而在為對方謀取利益之后，對方送給其財物的，則行為人在接受、同意接受或約定其他方式接受時，行為人明知這是對職務行為的不正當酬謝而接受，事實上就形成了權錢交易，行為人褻瀆職務行為廉潔性的犯意昭然若揭，因此此時應視為實行的著手。行為人收到財物后，為受賄罪既遂。

在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有。該種受賄實質上是一種約定方式。但能夠以誰提出為標準，將其歸入索取或收受：國家工作人員先提出約定的，屬于索取；對方先提出約定的，國家工作人員屬于收受。如果為索取型，行為人通過明示或者暗示手段向他人索要各種名義的回扣、手續費時，為實行的著手，得以未遂論。如果為收受型，則行為人在接受、同意接受他人給予的各種名義的回扣、手續費時，為實行的著手，得以未遂論。但是，該類型受賄罪的既遂要求行為人實際收到回扣、手續費并歸個人所有。

斡旋受賄，即國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的。該類型的受賄罪的前提是國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，具體表現方式又可分為索取請托人財物及收受請托人財物兩種。對于前一種受賄類型的實行著手的認定同索取賄賂的著手的認定，而后一種受賄類型的實行著手的認定則同收受賄賂的著手的認定。對于索取型的斡旋受賄，既遂不應要求行為人實際收到請托人的財物；收受型斡旋受賄罪的既遂，應以行為人收到財物為必要。

三、“預約受賄”是著手

“預約受賄”是收受賄賂的一種表現形式。通過上文分析，可以看出，“預約受賄”，在預約接受他人財物時，行為人受賄的犯意已經通過預約接受他人財物而表現出來，并對職務行為的廉潔性造成了現實的危害，因此應視為實行的著手，得以犯罪未遂論處。

本案中，辯護律師所言，雙方約定（郭、全二人）接受三項工程的利潤時，由于部分工程尚未完工等原因而無法確定數額，兩人約定數額的行為屬于犯罪表意，不能認定為犯罪，是不能成立的。

第一，部分工程尚未完工等原因無法確定數額的說法不成立。施工單位在項目開工前，都會對項目在未來一定時期內的收入和支出情況做出計劃，即所謂的工程預算。由于工程預算是按照施工單位及項目的實際情況做出的，因此依據工程預算估算出來的利潤是比較可靠的。此其一。其二，工程的利潤會因施工單位的管理水平、人力成本、原材料價格浮動等原因而有一定的差異，但是根據長期的經驗，大體上每類工程的利潤率是有章可循的，例如土建工程的利潤率某一時期為10%－12%，園林工程的利潤率則可以達到30%左右。因此結合工程預算和同類工程的利潤率，會得出比較準確的利潤。其三，毋庸諱言，我國是官僚統治力很強的國家，一般來說，相對于受賄的官員，行賄者往往處于相對弱勢地位。在多凌集團董事長張某等人將可得利潤的估算數額1600萬元告訴該市副市長、市委副書記、市政協主席郭躍榮和水利局局長全保華后，按照常理，張某等人豈敢隨意更改金額？因此，郭、全二人的辯護律師關于部分工程尚未完工而無法確定數額的主張是不成立的。

第二，郭、全二人約定數額的行為不屬于犯罪表意，而是犯罪的實行。郭躍榮、全寶華多次為多凌集團謀取利益，在多凌集團董事長張某等人將項目一定比例的利潤送給二人時，二人表示接受。而且，張某等人還將可得利潤的估算數額1600萬元告訴了郭、全二人，兩人均予以接受，并商量了兌現方案，而且還提前支取了400萬元賄賂款非法占為己有。對于剩余的1200萬元賄賂款，二人已經不再是僅僅有貪念，而是已經將貪念化為具體的行為，即對賄賂款明確表示接受，并商量兌現方案。也就是，郭、全二人在犯罪決意的支配下，已經開始實施犯罪實行行為，此時二人的行為已經嚴重侵害了受賄罪保護的法益——職務行為的廉潔性。因此，郭、全二人對1200萬元受賄部分已經進入實行的著手，而不僅僅是犯罪預備，更不是犯罪表意，應以未遂論。

*遼寧省大連市長海縣人民檢察院［116500］