重構布萊克法律概念（上）*

□［美］黃錦就

○警學國際版 主持人：梅建明，[美]黃錦就，許韜

重構布萊克法律概念（上）*

□［美］黃錦就

1976年，唐納德·布萊克（Donald Black）教授在其著作《法律之運作行為》（The Behavior of Law）①中首次提出了一個深具科學性的社會學理論：法律之運作行為，作為一種政府性質的社會控制方式，是可以量化、可以預見及可以根據普遍性的法學原則作推論的。法律這個概念在布萊克的理論中占據了中心的位置。然而，一些持批判觀點的論者認為，布萊克的理論有很多問題。首先，他們認為布萊克的概念并不清晰，“政府”這個措詞，作為一個重要的概念性連貫點，并沒有在他的理論中被界定。其次，他的理論在應用于實際時顯得并不足夠，譬如他的理論就無法掌握住中國社會中一些重要而實在的半政府或無政府之名但行政府之實（quasi and de facto government）②的社會控制機構及方法。本文正是要介紹社會控制方法在一定程度上具有政府性質這種法學觀點，并透過這個機會去重構布萊克的法律概念。同時，本文也要指出，法律在一定程度上作為政府性質的社會控制方式，是在政府允許私人性質的社會控制方式或將社會控制的權力授予私人機構的前提下存在的。

布萊克法律概念；重構；政府；社會控制方式

因此，任何對法律本質的學術分析都必須將法律的大眾化概念及學術上的有關權威詮釋考慮在內。然而，不能將這些概念及詮釋簡單而毫無保留地當作科學方程式來采用。

Harold J.Bermanamp;William R.Greiner

《法律之本質和功用》（1966）③

在一張什么樣的“桌子”上，依照什么樣的類似、類同和類比所組成的框框，我們已然習慣于將世間許多相同和不同的事物加以分門別類？

Michael Foucault

《事物的秩序》（1970）④

導言

1976年，唐納德·布萊克教授在其著作《法律之運作行為》⑤一書中首次介紹了他的理論。 布萊克提出，法律之運作行為，作為一種政府的社會控制方式，是可以量化、可以預見及可以根據普遍性的法學原則作推論的。⑥在布萊克的理論中，有五個獨立的可變值——社會的分層、形態(tài)、文化、組織及社會控制方法——它們與社會生活的五個方面相對照，并由此預測及解釋法律的運作行為。⑦

法律的概念在布萊克的理論中占據了中心的位置，他嘗試將其解釋為社會行為的一種。然而，當我們認真檢視對其理論持批判觀點的議論及作出獨立的分析后，我們會發(fā)現(xiàn)布萊克的理論存在不少問題。首先，他對法律的概念所下的定義表面上并不夠清晰。其次，他沒有對“政府”這個重要詞匯的意義作出界定，將他理論中的“政府”這個概念應用于實際時顯得捉襟見肘，它無法捕捉住非西方文化中的一些重要之半政府或類政府的社會控制機構及方式，例如傳統(tǒng)中國社會的家族紀律及鄉(xiāng)村內的社區(qū)自治模式。

本文對布萊克的法律概念進行檢視與重構，而本文寫作之緣起乃由于著者在進行學術研究時無法將布萊克的理論應用于清朝（1644—1911年）的中國法律制度，因而著者希望以本文拋磚引玉，以引起學界對此課題的進一步討論。

本文包含了八個部分。第一部分“布萊克法學思想”，簡要介紹了布氏的法學理論，揭示其理論精華和學術貢獻。第二部分“評閱布萊克法律概念”，檢視學界對布氏理論作出過的議論，進而對其法律概念應用于實際時的不足之處作出批判。第三部分“布萊克法律概念在應用上的難題”，針對布氏理論中法律就是政府的社會控制方式這一概念進行獨立之思考，并進而指出布氏理論之不足在于其無法涵蓋半政府性質之社會控制方式。第四部分“重構布萊克法律概念之基本原理”，討論了本文重構布氏法學概念的理論基礎。該部分會指出，布氏之法律概念作為科學性的法學理論，應該放之四海皆準，但其理論卻不能夠捕捉住如前所述清代中國的半政府和類政府之社會控制經驗。第五部分“重構布萊克法律概念1：單元化集權政府神話之解構”，指出布氏理論中“政府是一個單一整體”這個概念不論在理論上還是實際上都是一種神話。對政府的發(fā)展史做一個粗略的回顧——從封建主義到殖民主義再到多元社團主義，我們就可以發(fā)現(xiàn)單元統(tǒng)一之中央集權政府是歷史的例外和偶然，分治和分權才是歷史的常態(tài)。第六部分“重構布萊克法律概念2：法律或多或少是政府的社會控制方式”，帶出法律作為政府之社會控制方式是透過政府對私人社會控制模式的支持和政府將其部分社會控制之權力授予私人團體的情況下來實現(xiàn)。第七部分“重構布萊克理論的幾點注意事項”，指出了一些重要的方法論事宜，并討論了本文可能蘊涵的理論價值，強調本文對布氏法律概念的重構，與布萊克原本的理論假設和邏輯是相適應和相一致的。第八部分 “歸納與總結”詳細列出了本文的主要議論，本文的學術貢獻及其不足。

一、布萊克法學思想

布萊克的法律概念是一套簡單而直接的理論。布氏將法律界定為“政府的社會控制”。⑧政府被界定為機構化的統(tǒng)治權威，⑨而社會控制則是“對越軌行為的回應”，此種回應包括了各式各樣的社會控制方式，例如“法律、禮儀、習俗、道德、官僚管制和對精神病的治療”等。⑩

布萊克對法律概念的界定采取的是 “實證的”（empirical）而非“規(guī)范的”（normative）方法。(11)如此布氏意圖透過“國家法律概念之行為形式”(12)這種概念將律師的“法律概念”(13)和社會學家的“法律概念”(14)兩者之間的鴻溝打破。總括而言，布萊克嘗試從基于規(guī)則和權威來解釋的法律概念(15)中抽離，并從而找到更適合社會學和科學的混合物。

對布萊克而言，法律并無超乎社會所能灌輸之既定形式和內容。法律亦不能超乎其最終之使用者而獨立地存在。尤其要注意的是，他認為法律并非由超乎尋常的立法者所賜予——無論是大自然、神還是統(tǒng)治機關。 法律之意義，是由其“動員者”（mobilizers）(16)或是執(zhí)法者的行動所賦予的。法律是在使用中被實行，在行動中被實現(xiàn)。(17)而政府對付越軌行為的每一項社會控制行動，則可以被界定為“運轉中之法律”（law in action）。在刑事司法制度(18)之中的政府人員和公民——無論是法官(19)、檢察官(20)、辯護律師(21)、警察、受害人(22)還是罪犯(23)，都會在特定時間和特定場合聚集在一起并演繹出法律之本質。這給予法律與時俱進的能力，并為人們的心智所信賴(24)。正如更深層次的文化傳統(tǒng)(25)，更廣闊的社會習慣(26)，和一切可以想像的崛起中的利益所反映出的那樣，亦正如組織性的規(guī)限所建構的那樣，和時政的動力所驅動的那樣。(27)

布萊克之社會學的法律就在既定的策略下 “誕生”。(28)文化傳統(tǒng)之樹從其歷史的淵源中施加了核心的法律含義。社會習俗的潮流既漲又退，并在那不斷移動的法學沙灘上留下了永遠的印記。因時制宜之風不斷地吹襲，掀起了樹根，撫平了沙灘，潛伏良久直至找到另一個脆弱的目標。如此這般經年累月的聚合賦予了法律感情、知覺、紋理和暫時的安定，盡管它永遠是如此的短暫和難以捉摸。(29)

總而言之，布萊克法律概念之社會學定義的美妙之處在于它的簡單，清晰，充滿生命力和無限的潛力。布萊克清晰地指出了以下幾樣事項：（1）法律的概念并非永恒不變的，它隨著時間的流動而不斷變化；（2）法律的概念并非來自紙上的界定，而是從實際的行動和經驗中誕生；（3）法律的概念并非由立法者從上而下地施加于整個社會，而是由法律的使用者從下而上地發(fā)展；（4）尤其重要的是，世間并無單一的權威去界定法律之意義，因為在對社會控制之實踐中有著眾多的參與者。

二、評閱布萊克法律概念

目前學界對布萊克之法律概念缺乏批判性的分析，更無基于實證研究的議論出現(xiàn)。

謝爾曼（Sherman）在他對布氏法學理論的普通評閱中觀察到，布萊克的法律概念應該被更有意義地界定。(30)而格里菲思（Griffiths）在其寫作的迄今為止唯一的對布氏理論的長篇評論中則感嘆道，布萊克法律概念之定義缺乏適當的理論架構作基礎。同時，格里菲思（Griffiths）反對以分層分類的方法去界定法律的概念，(31)他認為分類的方法是基于非理論性的 （Atheoretical）、 記 名 式 的 （Nominal） 及 描 述 式 的（Descriptive）定義將法制性的社會控制方式從其他性質的社會控制方式分別開來。(32)分類式的界定方式基于以下幾個原因無法清楚說明法律與社會控制之間的關系：（1）在不同的學科之間——無論是法學，政治科學、人類學還是社會學——對如何界定法律之定義并無一致的協(xié)定，即在“法”與“非法”之間沒有一條清晰的分界線。（2）要在“法”與“非法”之間劃出一條清晰的分界線，是非常困難的任務。縱使一條任意的界線可以被劃定，其定義對于測量法律的和非法律的社會控制方式也很可能有所失準。（3）任何一條劃于“法”和“非法”之間的分界線都可能建基于理想主義的或道德主義的對法律的想像。而任何對法律的實證性的界定，是不能夠只從理想主義的或規(guī)范性的（normative）定義中去建構的。（4）任何對法律的定義都可能將所有社會控制方式都宣稱為“法”，或相反地宣稱某些社會沒有“法”的存在。(33)格里菲思因此建議以量度相對“法程度”（Legalness）來改進布萊克的法律概念，這就是指建于專門化的和社會控制分工的基礎上作出的定義。(34)

近年，筆者在撰寫的一份對布萊克理論的綜合性閱評中，(35)清晰地指出了布氏理論的實質性問題。筆者指出，布萊克的概念并不清晰，“政府”這個措詞，作為一個重要的概念性連貫點，并沒有在他的理論中被界定。其次，他的理論在應用于實際時顯得十分含糊，并且無法捕捉住一些超越文化和歷史的法制經驗。最后，筆者亦指出布萊克的法律概念缺乏理論的基礎。總括而言，布氏的法律概念在運作上與其致力于發(fā)展出一套既通用于社會學而又放之四海皆準的本意背道而馳。

三、布萊克法律概念在應用上的難題(36)

（一）足夠性（adequacy）之問題。布萊克認為政府是一個二歧（dichotomous）的概念：政府，正如法律之概念一樣，只能夠存在或不存在。他對“或多或少的政府”（more or less government）這個概念的可能性不感興趣，對“或多或少的法律”（more or less law）的可能性亦抱同樣的態(tài)度。因此引發(fā)了兩個學術的爭論點，(37)而兩者都同樣指向布萊克理論在解釋一些有著政府在背后支持或獲得政府授權的多樣性法律權威時的不足。

布萊克法律概念的不足之處在于其解釋能力只局限于正式的機構化的社會控制方式，也就是正式的法律權威。布氏理論沒有解釋所有層次 （包括國家、社會、部落及家庭）及所有領域的社會控制方式（包括公共的半私人的和完全私人的方式），而所有這些社會控制方式都與政府權威密切相關。但布萊克在為其理論辯護的文章中也能適當地爭辯道，他的理論原本就只著眼于政府的、機構化的社會控制方式，而他的理論亦能充分地達到這一目的。這也就是說，布萊克能夠直率地爭辯道，一個理論的廣度——無論它能夠解釋再多還是再少的社會控制方式——應該留給理論學家去研究。更加具體地說，布氏理論本來就無意去解釋半政府和類政府的社會控制方式。正如布萊克充滿說服力的答辯一樣，這些論點與布萊克的學術意圖和治學方法都有著重大的分歧。布萊克意圖從社會學和法律使用者的角度去研究法律，而法律使用者又往往將半政府和類政府的社會控制方式視為完全的政府性質的權威，因此布萊克法律概念對半政府和類政府社會控制方式的無力解釋使其追求一個普世通用的法學理論的目標大打折扣。

尤其值得注意的是，布萊克在方法上對法律的社會學探究并未設定人為之界限，因此就不應該將政府正式的社會控制之運作和半政府社會控制之運作簡單地區(qū)分開來。

（二）政府能力之問題。首先，在什么情況下，政府才算得上在履行其社會控制之職能？或者說，在什么情況下，政府沒有履行其社會控制之職能？例如，一個政府在使用其權威去進行私人領域的社會控制的時候是否也算是在履行其政府職能？舉例說，一項“警察聘請”計劃容許公民以金錢去“購買”額外的警力作私人保安用途，此被“聘請”之警察在提供私人保安服務的時候是否也在履行其政府職能？(38)其次，什么時候公民也可以履行政府之職能？更具體一點，在什么情況下，公民私自進行之社會控制行為也可被視為在執(zhí)行政府之職能并被賦予半政府之社會控制能力？例如，專業(yè)的私人保安服務(39)和社區(qū)內的自治模式(40)已經取代了許多傳統(tǒng)的國家警察的角色和功能(41)。一個獲得特別許可攜帶武器和有逮捕權的專業(yè)私人保安人員是否可被視為政府社會控制力量中的一員？由“守護天使”（Guardian Angels）(42)成員作出的維護治安行動是否也是政府社會控制行動的一種形式？(43)

這個題目所牽涉的議題，類似于什么構成國家行為或國家法律所許可的行為這個議題。(44)美國憲法第十四修正案第一款提供了相關的細節(jié)：任何州不得制定或執(zhí)行任何剝奪合眾國公民特權或豁免權的法律。任何州，如未經適當的法律程序，均不得剝奪任何人的生命、自由或財產﹔亦不得對任何在其管轄下的人，拒絕給予平等的法律保護。

《美國法典》第42編第1983條這樣寫道：任何人，如以任何州或哥倫比亞特區(qū)的任何法令、條例、規(guī)章、習俗或習慣的名義，造成或促使造成美利堅合眾國的任何公民或在美利堅合眾國司法管轄權之內的任何其他人士被剝奪為美利堅合眾國憲法和法律所保障的任何權利、特權或豁免權，均必須對受害者負上法律責任和經過適當法律程序的賠償責任。

第十四修正案及第42編保障民權的條文中有關正當程序的條款對國家行為和在國家法律的名義下對公民權利造成的侵害提供了保護和救濟，但它們對私人行為造成的侵權并不提供保障。(45)然而，在法庭的判例中，第十四修正案已經被詮釋為不但適用于法律上的（de jure）國家行為，也適用于事實上的（de facto）國家行為。(46)至于什么構成國家行為要根據不同案件的事實作出不同的決定，而在任何情況之下主審法院都應該考慮以下幾點來作出裁決。

1.強制式之國家行為——當私人行為（如種族歧視）是脅從于國家法律或具有法律效力的習慣時，是否也可被視為國家行為？見案例：Adickes v.S.H.Kressamp;Co.398 US 144，26 LEd 2d.142，90 SCt.1596.

2.參與式之國家行為——當官方之舉動令國家牽涉入平民私下的歧視行為時，是否也屬于國家行為？見 案 例 ：Reitman v.Mulkey，387 US 369，18 L Ed 2d.830，87 SCt.1627.

3.資助式之國家行為——一個非官方機構，接受政府資助并履行一些特定的政府職能，而其決策權的行使也透過與政府所簽訂之合約受到官方的監(jiān)管。這種私人機構的舉動是否也屬于國家行為的一種？見案例：McQueen v.Druker（CA1Mass）438 F2d 781.

4.援助式之國家行為——當官方機構（如警察或法庭）協(xié)助私人團體或機構進行隔離群眾之公共職能時，是否也算是國家行為？見案例：Evans v.Newton 382 US 296，15 L Ed 2d.373，86 S Ct.486，on remand 221Ga 870，148 SE2d 329.

5.履行公共職能之國家行為——當一個非官方的專業(yè)機構（如牙醫(yī)公會）在履行其公共服務之職能時侵犯了少數族裔的權益時，是否也屬于國家行為？見案例 ：Hawkins v.North Carolina Dental Association （CA4 NC）335 F2d 718.

6.涉及專營牌照之國家行為——當一個持有官方頒發(fā)的特許賭博牌照之酒店按照“國家博彩事務委員會”之規(guī)定拒絕一位有犯罪記錄的人士進入酒店之行動是否也屬于國家行為？見案例：Marshall v.Sawyer（CA9New）365 F2s105，certden 385US 1006，17 LEd 2d.545，67 SCt.713.

為了引用第42編第1983條之救濟措施而要找出何謂國家行為，與為了應用布萊克法律概念而要界定何謂政府之社會控制一樣，是既不容易又充滿爭議之工作。而兩者都牽涉到政府參與公民私人事務之程度這一議題。

（三）分析單元之問題。對美國法典第42編第1983條有關國家行為的法理作這樣一個簡略的分析，就可以發(fā)現(xiàn)要將法律的運作行為和與之相對應的政府單位配對起來是多么的困難。關于國家行為的案例，正如以上所討論的一般，不但引出了當官方參與了私人之不法行為后所產生的國家責任之程度問題，也帶出了一個更加具體的命題，就是究竟哪一個政府機構應該為受侵犯的公民權利負上責任？在應用布萊克法律概念這一點上，我們要關注的問題不但是要嘗試在“法”與“非法”之間，在“政府的社會控制”與 “非政府的社會控制”之間劃出一條有意義的界線，而且也要嘗試從那許多常常彼此沖突、互相爭奪管轄權而又隨時彼此靠攏和合作的政府單位中——不論是政治的機構如聯(lián)邦政府、州政府和地方政府——還是行政的單位如聯(lián)邦調查局（FBI）、中央情報局（CIA）、聯(lián)邦禁毒署（DEA）還是聯(lián)邦移民及歸化局（INS）——找出與法律的運作行為相對應的部門。如果我們?yōu)榱艘玫?983條的救濟責任而把 “國家”看作是為一個包含一切的政治單位并由此論證“國家”才需要在法律上為侵犯民權的行為負責，在學術上是不足夠的；正如我們?yōu)榱藨貌既R克的理論而把“政府機關”看作是一個單元化的政治機構并將之生搬硬套于任意一組的法律之運作行為一樣，在學術上是沒有意義的。因此筆者在這里要提出的研究命題是：什么才是對政府之社會控制進行研究時最適當的分析單位？研究方法之文獻告訴我們，一個分析單位之測驗結果，例如縣政府之社會控制方法，不能夠籠統(tǒng)地套用于其他的分析單位，例如州政府或聯(lián)邦政府之社會控制方式。(47)所以，提出是否有“政府之社會控制”存在這個問題，與指出究竟哪一個政府機構正在行使社會控制之權力，并從而認證布萊克的理論一樣重要。(48)當一個社會同時存在兩個統(tǒng)治權威（如教會和國家政權），不同的政治規(guī)則（如“一國兩制”），混合之司法管轄權 （如聯(lián)邦授權或資助之地方社區(qū)警察計劃），及聯(lián)合之執(zhí)法力量（如掃毒行動）時，我們這個實證性命題就更加顯得殊不簡單。(49)

一言以敝之，為了有效地應用布萊克的法律概念，不能把一個政府單位之作為簡單地等同于另一個政府單位的作為。(50)

為了進一步對政府參與之私人社會控制這個議題有所啟發(fā)，我們現(xiàn)在來看一看政府機關與私人機構怎樣在中國社會攜手履行政府性質之社會控制職能。

（未完待續(xù)）

注釋：

①本書之英文原著已于1994年由中國政法大學出版社翻譯成中文在中國內地出版，見唐越、蘇力：《法律之運作行為》第二版，中國政法大學出版社，2004年北京。為方便國內之讀者，文有關原著之英文譯名皆以該書之譯法為參照。同時，本文的英文人名譯名則全部以中國新華通訊社發(fā)布的譯法為準，見新華通訊社譯名資料組編：《英語姓名譯名手冊》（第四版），商務印書館，2004年北京。

②Quasigovernment在此指半政府或類似政府的組織；De Facto government則是指法律沒有明文規(guī)定但卻實際上存在的政府機構。為方便行文，后文所有提及Quasigovernment之處全部以“半政府”作簡稱，而所有提及De Facto government之處則以“類政府”一詞作簡稱。

③Harold J.Bermanamp;William R.Greiner The Nature and Functionsof Law（N.Y.：The Foundation Press，1966），p.18.

④ Michael Foucault，The Order of Things （N.Y.：Random House，1970，Vintage BooksEdition，1994）p.xix.

⑤D.Black，The Behavior of Law （N.Y.：Academic Press，1976）.Black（1976）.

⑥Black（1976），p.1.

⑦Black （1976）p.1-2.

⑧Black（1972）p.1096；Black（1976），p.2；Black（1984），p.2.

⑨ 見 Kam C.Wong， “Black’s Theory of Law Revisited”International Journalof Sociology of Law （Fall，1995）（布萊克本人并沒有界定“政府”之定義，但我們可以從布氏書中對政府定義的舉例和演繹重構出他對政府一詞的概念。布氏的“政府”指的就是正式的機構化的統(tǒng)治機關加上有廣泛的正當性去執(zhí)行其命令的權力。）Id.pp.213-215.

⑩Black（1976），p.105.對社會控制概念更全面的討論可見 Black， “Social Control as a Dependent Variable，”in Black（1984），pp.1-29.

(11)參 見 Roger Cotterrell，“The Sociology Concept of Law.”Journalof Law and Society 2（1983）242-253，242.

(12)“The Sociology Conceptof Law.”Id.，p.253，n.9.

(13)律師的“法律概念”是規(guī)范性的定義，它一般涉及政治權威的兩個特征：（1）一種嚴肅地建構的權威；（2）以強制之力量來執(zhí)行之規(guī)則。典型的例子是奧古斯丁的法律定義：法律就是“主權的命令”。John Austin，Lectureson Jurisprudence（1890）.

(14)社會學家的“法律概念”是比較多變的。我們可以找到三種類型之定義：（1）司法一元論；（2）司法多元論；（3）國家法律主導但不排他論。司法一元論可見Black（1972），p.1082.司法多元論可見Sociology of law（Law exists in various layers and levels.）Op.cit.國家法律主導但不排他論可見 Hoebel，The Law of PrimitiveMan（Cambridge：Harvard University Press，1954），p.28.若看一般的討論可參見“The Sociology Conceptof Law.”O(jiān)p.cit.，pp.244-247.

(15)“TheDivision of Laborin SocialControl”op.cit.，n.3，p.38.

(16)當公眾召喚警察或舉報罪案的時候，法律就被“動員”。這可被稱為運轉中的法律之反應形成。參見Donald Black，“The Mobilization of Law”Journal of Legal Studies，Vol.II（1），1973，125 to 149.（被動的和反應式的警務制度使公眾可以決定何時才去動員法律。 ）及 D.Black，“Production ofCrime Rates，”American SociologicalReview 70（1970）739.

(17) 見 Richard E.Sykes and John P.Clark， “A Theory of Deference Exchange in Police-Civilian Encounters，”American Journalof Sociology 81（1975）：584-600.

(18) 見 Arthur Rosett and Donald R.Cressey，Justice by Consent （Philadelphia：J.B.Lippincott Co.，1976）﹔ Milton Heu mann，Plea Bargaining：The Experiences of Prosecutors，Judges，and Defense Attorneys （Chicago：University of Chicago Press，1978） 及 Jerome H.Skolnick，“Social Control in the Adversary System，”JournalofConflictResolution 11（1967）：52-70.

(19) 見 Martin A.Levin， “Urban Politics and Policy Out comes：The Criminal Courts”n George C.Cole，Criminal Justice：Law and Politics（Mass：Duxbury Press，1975），pp.372-406.（社會背景，聘用資格及政治文化都對法官處置犯罪嫌疑人的傾向有所影響）。

(20)一個全國性的對檢控決定的研究可見Joan E.Jacoby at.al.Prosecutorial Decisionmaking：A National Study（Washington，D.C.：National Instituteof Justice，1982）.

(21)參考 See Abraham S.Blumberg，“The Practice of Law as Confidence Game：Organizational Co-optation of a Profession，”Law and Society Review 15（1967）：28-31.

(22)事實上并非所有罪案都被舉報。受害人不舉報罪案的原因可參考 Criminal Victimization in the United States，1990（Washington，D.C.：U.S.Government Printing Office，F(xiàn)ebruary，1922），pp.110-111）The Police and the Public （New Haven，CT：Yale University Press，1971） 及 William F.McDonald Criminal Justice and Victims（Beverly Hills，CA：Sage，1976）.

(23)參看 Black，“The social organization of arrest.”23 Stan ford Law Review 1087-1111.（1972）“Themobilization of law.”2 Journalof Legal Studies125-149（1972）.

(24) 參 看 Patick Devlin The Enforcement of Morals （Lon don：Oxford University Press，1965）.

(25)法制文化如何影響法律的討論可參看Thomas W.Church，Jr.“Examination Local Legal Culture，”American Bar Foundation Research Journal（1985）：449-518.警察文化之差別如何影響執(zhí)法方式的比較研究之討論可參看JamesQ.Wilson，Varieties of Police Behavior：The Management of Law and Order in EightCommunities（Cambridge，MA：Harvard University Press，1968）.

(26)參看 Herbert Jacob，Statesville：The Penitentiary in Mass Society（Chicago：University ofChicago Press，1977）.

(27)關于組織上的及時政的因素如何影響警察動員法律的討 論 可 以 參 看 Peter Manning， “Rules，Colleagues，and Situa tionally Justified Actions”in Peter Manning and John Van Maanen（ed.）Policing：A View from the street（Santa Monica，CA：Good year Publishing Co.，1978），pp.71-90 and in Robert E.Worden， “Situational and Attitudinal Explanations of Police Behavior：A TheoreticalReappraisaland Empirical Assessment，”Lawamp;Society Review 23 （1989）：667-711. 及 John Van Maanen，“The Asshole”in Peter Manning and John Van Maanen（ed.）Policing：A View from the street （Santa Monica，CA：Goodyear Publishing Co.，1978），pp.221-238，224.

(28)布萊克是一個設計師。他沒有詳細解釋法律形成的過程，但一個社會學的法律概念無可避免隱含了歷史、文化、社會、組織及時政對于推動法律形成的力量。

(29) 參 看 Roger Cotterrell，The Politics of Jurisprudence（London：Butterworths，1989）.

(30)對布氏理論的評論集可參見 “in Contemporary Sociology 7（1978）11-15（布萊克之法律概念缺乏實質性的定義，因此局限了它的應用性及可運作的范圍）pp.10-11.

(31)參 看”The Division of Labor in Social Control.“in Black（ed.）Towardsa General Theory of Social Control Vol I（Academic Press，1984），pp.37-70，37.

(32)參看Id.p.39.

(33)Id.45-6.

(34)Id.p.38.

(35)對布萊克理論的具體討論和批判可見Kam C.Wong，“Black’s Theory of Law Revisited”International Journal of Sociology of Law 23（1995）189-232.

(36)這部份的論述主要采自我以前對布氏理論作出過的批判性議論，并作出了一些主要的修正，參見“Black’s Theory of Law Revisited”supra.

(37)參看“The problem with governmentalcapacity”infra.

(38)據統(tǒng)計，美國全國有大約166，000名休班警察受聘于私人保安公司，這占全國總警力的24%。公共警察受聘于私人機構引起了一尖銳的法律責任問題，公眾開始要求政府重新考慮 他們的角色和職能。參見 Albert J.Reiss，Jr.“Private Employmentof Public Police，”NIJReports，No.210（Washington，D.C.：NIJ，1988），pp.2-6.

(39) 參 見 William F.Walsh and Edwin J.Donovan， “Private Security and Community Policing：Evaluation and Comment，”JournalofCriminal Justice 17（1989）：187-197.對私人保安服務與國家警察關系的研究可見William C.Cunningham and Todd H.Taylor，Crime and Protection in America：A Study of Private Security and Law Enforcement Resources and Relationships-Executive Summary（Washington，D.C.：NIJ，1985）.關于私人警務與社會控制的討論可見Clifford D.Shearing and Philip S.Stenning， “Private Security：Implications for Social Control，’Social Problems30（1983）：493-506.

(40) 參 見 Gary T.Marx， “Commentary：Some Trends and Issues in Citizen Involvement in the Law Enforcement Process，”Crime and Delinquency 35 （1989）：500-519，Dennis Rosen baum，“Community Crime Prevention：A review and Synthesis of the Literature，”Justice Quaterly 6 （1988）：323-395，Dennis R.Rosenbaum，ed.，Community Crime Prevention：Does it Work?（Beverly Hills，CA：Sage Publications，1986），Trevor Bennet，Evaluating Neighbourhood Watch （Hants，England：Gower，1990），J.Garofalo and M.McLeod，Improving the Effectiveness of Neighborhood Watch Programs，draft report to the NIJ（Albany：Hindelang Criminal Justice Research，SUNY Albany，1986）.

(41) 參 見 William C.Cunningham and Todd H.Taylor，The Growing Role of Private Security：Research in Brief（Washington，D.C.：NIJ，1984）.

(42)“守護天使”（Guardian Angels）指的是美國一些社區(qū)內居民自發(fā)組成的社區(qū)巡邏隊伍，由居民輪番擔任社區(qū)內的巡邏和保安工作，用作補充警力之不足，改善社區(qū)內的治安，是一種市民間守望相助形式的計劃。

(43) 參 見 S.Pennell，C.Curtis，and J.Henderson，Guardian Angels：An Assessment of Citizens Responses to Crime，vol.2'technical report to the NIJ（San Diego，CA：San Diego Association ofGovernments，1985）.

(44)關于什么構成國家行為的綱領性討論，見Jakosa，“Parsing Public from Private：The Failure of Differential State Action Analysis.19 Harv.Civ.Ri.LR 193 （Winter，1984）.Nevin，State actions-Making Sense Out of Chaos-An Historical Approach，37 U Fla LR 737 （Summer，1985），Cole，F(xiàn)ederal and State “State Action”The Undercritical Embrace of a Hypercriticized Doctrine.24 Ga LR 327（Winter，1990）.關于對有關案例的評論，可見Private club coverage under 42 USCS 1983.49 ALR Fed.955.Complaint for child abuse by state approved child care center，5 Am Jur Plamp;Pr Forms（Rev）Civil Rights，F(xiàn)orm 81，Supreme Court's view as to applicability，to conduct of private person or entity，of equal protection and due process clausesof the Fourteenth Amendment.42 LEd 2d 922.

(45)參看(15) American Jurisprudence 2nd.Civil Rights，s.7.For a brief but informative discussion on“What Constitutes State Action，”關于 “什么構成國家行為”的討論可見15 American Jurisprudence 2nd.CivilRights，s.8.

(46)參看案例 Gilmore v.Montgomery，417 US 556，41 L Ed 2d.304，94 SCt.2416.（某些私人行為可能與政府之政策混合在一起并成為具有政府性質之行為，因此必須像國家行為一樣被納入憲法的限制之內）。

(47) 參 看 Earl Babbie，The Practice of Social Research，Seventh Edition（Belmont，CA：Wadsworth Publishing Co.，1995），pp.86-94.

(48)布氏之法律概念，作為一通用之理論，能夠以不同政府單位之行動去解釋法律之運作行為。但是，布萊克并沒有討論政府內部（如行政與政治機構）及政府之間（如邦聯(lián)與擁有主權的州之間）對社會控制之分權與法律運作行為本身之間的關系的重要性。

(49) 參 看 “The practice of divided rule and relative gover nance”in Part V：“A restatement of Black’s concept of law：The deconstruction ofunitary governmentmyth，”infra.

(50)參看 “The political theory of divided rule”in Part V：“A restatement of Black’s concept of law：The deconstruction of unitary governmentmyt，”infra.

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A

1674-3040（2010）01-0088-06

2009-11-30

黃錦就，美國謝斯瓦大學刑事司法系主任、法學博士、副教授。

*來稿系英文稿，經作者同意，翻譯成中文在本刊發(fā)表；由香港城市大學葉偉鋒譯。

（責任編輯：許 韜）