案名：何迎夏受賄抗訴案 主題：發回重審加重被告人刑罰是否違背上訴不加刑原則

文◎何曉丹

案名：何迎夏受賄抗訴案 主題：發回重審加重被告人刑罰是否違背上訴不加刑原則

文◎何曉丹*

一、基本案情

何迎夏，女，原系北京市燃氣集團有限責任公司工程咨詢分公司工程預算員。其利用負責集團公司所有工程預決算的審核及撥付工程款的職務便利于2005年初兩次收受北京燃氣集團海淀燃氣管理所工程施工方代表徐廣平賄賂款，共計人民幣15000元，并按照徐某的要求在結算工程款時予以照顧。

2007年3月20日，為了國有資產在境外上市的需要，北京市燃氣集團有限責任公司工程咨詢分公司的企業類型由國有獨資公司的分支機構變更為外商獨資企業的分支機構。2007年8月間，何迎夏利用其職務便利在其住地收受北京燃氣集團的黃寺大街技改工程項目施工方負責人李俊強賄賂款人民幣3萬元，并在黃寺大街燃氣工程和朝陽路燃氣工程4#標項目結算中對其給予照顧。

二、訴訟經過

起訴情況：北京市西城區人民檢察院認為何迎夏所從事的工作不是公務，系勞務，應認定為非國家工作人員。西城區人民檢察院于2008年5月28日將何迎夏以非國家工作人員受賄罪向西城區人民法院提起公訴。

判決情況：一審判決認為何迎夏身為公司的工作人員，利用職務上的便利非法收受他人錢財數額較大，為他人謀取利益的行為，侵犯了公司的正常管理秩序及工作人員的廉潔性，判決何迎夏犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑1年6個月。一審判決后，西城區人民檢察院沒有提出抗訴，原審被告人何迎夏以量刑過重為由提出上訴，北京市第一中級人民法院以事實不清、證據不足為由裁定撤銷原判，發回重審。西城區人民檢察院沒有變更起訴，經西城區人民法院重新審理，判決原審被告人何迎夏犯受賄罪，判處有期徒刑3年6個月。何迎夏沒有提出上訴。

抗訴情況：西城區人民檢察院不服重審判決，向北京市第一中級人民法院提出抗訴，抗訴意見主要有兩點：第一，重審判決認定的事實與證據不一致，導致定性錯誤，量刑明顯不當；第二，重審判決加重了原審被告人的刑罰，違背上訴不加刑原則。

二審情況：北京市第一中級人民法院裁定駁回西城檢察院的抗訴，維持原判。

三、爭議問題

1.何迎夏的主體身份如何認定及證據采信的問題。

2.重審判決加重了原審被告人的刑罰，是否違背上訴不加刑原則？

四、裁判理由之法理評析

（一）重審判決認定何迎夏的主體身份系國家工作人員正確，但采信證據不足以支持以上結論

關于何迎夏的主體身份的爭議主要有以下三點：

1.何迎夏所在單位的性質。何迎夏所在單位北京市燃氣集團有限責任公司工程咨詢分公司在2007年4月18日以前系國有獨資公司。2007年3月20日，其企業類型由國有獨資公司的分支機構變更為外商獨資企業的分支機構。根據《北京市人民政府國有資產監督管理委員會關于北京控股集團有限公司燃氣資產注資境外的批復》和《商務部關于同意北京市燃氣集團有限責任公司轉為外商投資企業的批復》等材料，證明該公司資產仍然是國有資產，管理模式沒有變化，且不享受外資企業待遇，因此該公司實質仍是國有公司。

2.何迎夏是否屬于從事公務？何迎夏作為公司工程預算員，其職責為：集團公司所有工程的預決算審核及撥付工程款。根據本案證據，何迎夏不僅負責集團公司工程的預算，而且工程完工后，根據施工方上報的結算單據，負責審核和決算，最后確定結算數額，然后撥付工程款。施工方為了在決算時少砍掉報價并及時撥付工程款，多次向何迎夏行賄，因此何迎夏從事的工作具備管理職能，何迎夏從事的工作系公務，而非不具有職權內容的勞務活動和技術服務工作。綜合所述，何迎夏的主體身份應屬于國家工作人員。

3.重審判決采信的證據是否支持上述結論？重審判決認為何迎夏系國家工作人員，但證明何迎夏所在單位系國有公司及何迎夏主體身份系國家工作人員的證據均不充分。判決采信的證據與主體身份有關的證據均不能充分證明何迎夏從事公務。而辯護人在重審時提交給法庭的兩份關于何迎夏所在單位改制為外企的證據，更是否定了該公司的國有性質，根據重審判決的證據，不能得出何迎夏是國家工作人員的結論。

我院基于上述原因，未支持西城區人民檢察院關于何迎夏主體身份的抗訴理由，而是指出了判決結論與采信證據之間的矛盾。

（二）重審判決加重了原審被告人的刑罰，是否違背了上訴不加刑原則

一審判決認為何迎夏構成非國家工作人員受賄罪，檢察院沒有抗訴，只有原審被告人何迎夏提出上訴;二審法院認為何迎夏的主體身份一審判決認定錯誤，因此以事實不清、證據不足為由，裁定撤銷一審判決，發回重審。重審時，公訴機關沒有補充任何證據，辯護人提交了兩份證明何迎夏系非國家工作人員的證據，重審判決改變何迎夏罪名，判處有期徒刑3年半，加重了被告人的刑罰。

一、二審法院的作法是否違反上訴不加刑原則呢？一種觀點認為：根據1993年8月12日最高人民法院《關于上訴審在原判認定的罪名問題的批復》的規定：“第二審人民法院審理上訴案件，如認為應當增加新罪名，或者將原判較輕的罪名改為較重的罪名，無論是否加重原判的刑罰，均應發回原審法院重新審判”及1998年9月8日最高人民法院 《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第176條第（2）項規定，“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決”。原審法院依照相關法律有權作出何迎夏構成受賄罪的有罪判決，并根據何迎夏的受賄罪判處相適應的刑期，符合法律規定，沒有違反上訴不加刑原則。

另一種觀點認為，該案件發回及重審結果違反了上訴不加刑原則。理由是：最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第257條第（2）、（5）項規定，“對原判認定事實清楚、證據充分，只是認定的罪名不當的，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名”，“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判?！苯Y合本案，二審法院發回重審的原因并非因為事實清楚，證據不足，其目的是為了讓一審法院糾正一審判決的定性錯誤，從而導致何迎夏被加重刑罰，其亦違背了上訴不加刑原則。

我院同意第二種觀點。《刑訴法》第190條規定了上訴不加刑原則，而刑事上訴制度是為了保障被告人的權利和提高審判質量而設立的訴訟程序。該程序的設置一審被告人提供了由上一級法院重新全面審查的機會。上訴不加刑原則的確立旨在保護被告人上訴權利，使其不至因害怕上訴后再次審判承擔更加不利的后果而不敢提出上訴，從而最終導致上訴程序被虛設。

原審被告人何迎夏表示，萬沒想到上訴后會加重刑罰，因此對重審判決雖然不服，也不敢再上訴了。本院認為，何迎夏之所以被加重刑罰，完全是由于何迎夏的上訴引發的，如果何迎夏不提出上訴，一審判決即會生效，不會被加重刑罰。二審法院認為一審判決定性錯誤，發回重審的作法沒有貫徹上訴不加刑原則。如果二審法院想糾正一審判決的錯誤，不應通過發回重審的方式，應維持一審判決，待一審判決生效后，通過再審程序予以糾正。

本案的兩個焦點問題在實際辦案中具有一定的典型意義。對于企業性質形式與實質相互矛盾，該如何認定？上訴不加刑原則在二審程序中應如何貫徹？雖然本案審理已有結果，但這些問題并未完全得到澄清，需要值得我們進一步研究與思考。

*北京市人民檢察院第一分院［100040］