關于臨近空間的法律定位及應對措施

■ 國防科學技術大學人文與社會科學學院 鄭國梁

一、臨近空間具有重要的戰略價值

臨近空間（Near Space），通常是指離地面20～100km的高空。這一區間包含大氣平流層區域（距地面18～55km的空域）、大氣中間層區域（距地面55～85km的空域）、部分增溫層區域（距地面85～800km的空域），其絕大部分為均質大氣（90km以下大氣）。其下面的空域（20km以下）被稱為“天空”，是傳統航空器的主要活動空間；其上面的空域（100km以上）被稱為“太空”，是航天器的運行空間。

臨近空間飛行器（Near Space Vehicle）是指只在或能在臨近空間作長期、持續飛行并完成特定任務的飛行器。在臨近空間所跨越的三類大氣層（平流層、中間層、熱層）中，已有許多國家提出了多種臨近空間飛行器發展方案。美軍開發的臨近空間平臺主要有三類：飄浮氣球、系留氣球和臨近空間飛行器。臨近空間飛行器具有許多特點和優長，與衛星相比，其效費比高、機動性好，靈敏度和分辨率高，技術難度較低，易于更新和維護；與飛機相比，其留空時間長、生存能力強，隱身性能好，覆蓋區域廣。因此，臨近空間飛行器將彌補飛機和人造衛星的不足，具有目前航空、航天器所不具有的功用，在執行相同任務時有得天獨厚優勢。不僅可以執行多種民用或軍事任務，如用作氣象預報和情報、監視、偵察（ISR）平臺，也可以像GPS衛星一樣對導彈、飛機進行導航，還可搭載一定的有效載荷，直接進行運輸或執行作戰任務。特別是在通信保障、情報收集、電子壓制、預警等方面極具發展潛力，在區域情報搜集、監視、偵察、通信中繼、導航和電子戰等方面均顯出獨特優勢，甚至可作為電子干擾和對抗平臺，對來襲飛機和導彈等目標實施攻防對抗。

臨近空間，這一對飛機而言太高、對衛星來說又太低，牛頓萬有引力定律和開普勒宇宙飛行定律在此不能完全發生作用，航空器和航天器因而失去了隨意運行其間的空間，必將成為人類新的競爭領域。近幾年，臨近空間的戰略價值逐漸引起各國重視，臨近空間飛行器也因其顯著特點和潛在的軍事、民用價值而成為各國研究的熱點。發達國家投入大量經費，在加強對臨近空間進行全面探測的同時，積極開展臨近空間飛行器的技術和應用研究。也就是說，臨近空間的探索和相關飛行器的試驗，為新技術的開發和利用提供了廣闊平臺，是作戰能力新的增長點。一旦其加入陸、海、空、天、信息網絡系統后，必將提升戰略優勢，加速新軍事變革多元化、一體化進程，對國家安全體系提出新的挑戰。世界軍事強國一旦進入臨近空間，新一輪軍事斗爭將隨之激烈展開。

二、臨近空間的法律地位空白較多

眾所周知，國際社會把地球之外的空間分為空氣空間和外層空間，兩者法律性質和地位完全不同，分別由航空法和外層空間法調整。

國家領土之上的空氣空間即領空，屬于國家的主權范圍。空中主權原則已為1944年《芝加哥國際民用航空公約》、1958年《日內瓦領海和毗連區條約》、1982年《聯合國海洋法公約》等國際公約所肯定，世界上有50多個國家的國內法也明確了空中主權的規定。這些規定的主要內容包括：國家對其領空行使完全的管轄和控制；有權禁止外國航空器進入其領空，或在一定條件下準許外國航空器通過；外國航空器如擅自飛越一國領空，就是對該國領空主權的侵犯，地面國有權根據具體情節，采用必要的措施，如抗議、警告、迫降，甚至擊落。

外層空間即太空，指國家主權管轄范圍以外的整個空間，供各國自由探索和使用，不得為任何國家所占有。國際上已簽署的相關條約包括，1966年《關于各國探索和利用包括月球和其他天體在內的外層空間活動原則的條約》（簡稱《外層空間條約》）、1967年《營救宇航員、送回宇航員和歸還發射到外層空間的物體的協定》（簡稱《營救協定》）、1971年《外空物體造成損害的國際責任公約》（簡稱《賠償責任公約》）、1974年《關于登記射入外層空間物體的公約》（簡稱《登記公約》）、1979年《指導各國在月球和其他天體上活動的協定》（簡稱《月球協定》）。相關法律宣言和原則包括，1963年《各國探索和利用外層空間活動的法律原則宣言》、1982年《各國利用人造地球衛星進行國際直播電視廣播所應遵守的原則》、1986年《關于從外層空間遙感地球的原則》、1992年《關于在外層空間使用核動力源的原則》、1996年《關于開展探索和利用外層空間的國際合作，促進所有國家的福利和利益，并特別要考慮到發展中國家的需要的宣言》（簡稱《外空國際合作宣言》）、1999年《空間千年：關于空間和人的發展的維也納宣言》。根據上述國際法律規范，航天飛行器具有飛越他國領土之上太空的權利。

然而，不可忽視的是，外層空間雖然已經成為國際法學界通用的概念，但迄今為止并沒有形成一個公認和權威的定義。之所以如此，是因為外層空間和空氣空間的劃界問題長期無定論。目前較流行的劃界理論主要有空間論和功能論兩種，但都有不足之處，無法最終解決外層空間劃界定論。國際法主流專家也認為：“由于空氣空間和外層空間的界限就是一國主權的最高界限，因此定界問題顯得很重要。如果把國家領土上空的主權界定得太低，將不能滿足國家主權和安全等方面的需要；如果太高，又會妨礙各國探索和利用外層空間，必須尋求一種適當的標準。因此，它在極大程度上是一個與各國主權和安全利益密切相關的政治和法律問題。”正因為這樣，越來越多的國家對劃界采取謹慎態度，不愿急于明確表態。

對外層空間的法律定位問題尚且如此，臨近空間作為新的“技術空間”，作為空氣空間和外層空間中間一個新的細分層次，其法律地位更敏感、復雜。迄今為止，還沒有任何國家或組織對臨近空間的法律制約問題形成一個確定的結論。比如，臨近空間的法律問題是歸入航空法還是外層空間法？加之缺乏判例，各國法學家對臨近空間活動是否存在侵犯他國領空主權的問題也存在很大爭議。因此，臨近空間在國內法和國際法上也屬法律空白較多的區域。

三、對臨近空間法律定位的幾點淺見

第一，國家可以把臨近空間納入空氣空間范疇。盡管目前無法確切地給外層空間劃界，但隨著人類利用外層空間活動的增加與深入，在國際空間實踐和空間理論研究中，人們逐漸傾向于蘇聯提出的觀點：以人造衛星飛行最低限和航空器飛行最高限，即以離地面100km左右作為空氣空間與外層空間的界限。1960年“國際航空聯合會”在西班牙巴塞羅那開會時明確，以100km的高度為大氣層的上界。1976年空間研究委員會給聯合國外空委員會的一份報告中稱：目前人造衛星軌道距地面的最低高度為130km，橢圓形軌道的最低點為100km，建議以100km軌道以外為外層空間。1987年國際法協會年會通過決議稱，海拔100km以上的空間已日益被各國從事外層空間活動的專家們接受為外層空間。2008年2月12日，我國與俄羅斯在日內瓦共同向裁軍談判會議全體會議提交的《防止外層空間軍備競賽條約（草案）》也指出：“‘外空’系指地球海平面大約100km以上的空間。”現在，包括我國在內的大多數國家和一些國際學術團體，傾向于接受以人造地球衛星離地面的最低高度為領空與外空的分界線——100km至110km。由于臨近空間是指距地面20km至100km的空間，因此，國家將臨近空間納入空氣空間范疇，適用航空法而不適用外層空間法，是具有國際法理論和實踐基礎的。

第二，我國應對臨近空間制定國內特別法。目前，國際民用航空組織（ICAO）僅將18.3km高度以下的空域作為航空管轄范圍，國際航空聯合會（FAI）將高度在23km至100km的范圍定義為臨近空間。因此，國家領土之上的臨近空間處在領空的最高層。我國應當吸取在海洋權益爭端中的教訓，不要坐等相關國際公約，也不要等出了問題才宣布主權立場，要盡快制定國內特別法，明確規定國家領土之上的臨近空間屬于領空范圍，以維護國家安全。為了給該領域立法提供技術和法理支撐，還要系統、持續地開展與臨近空間立法相關的前瞻研究，夯實理論基礎。當然，與之配套的另一項重要任務是，必須大力開發臨近空間飛行器，盡快擁有保衛臨近空間主權的技術裝備。

第三，我國應當積極參與相關國際公約的制定。要落實臨近空間屬于空氣空間的問題，還必須形成國際共識，簽訂相關國際條約或承認國際慣例。由于國際政治格局變化、軍事利益拓展和國家安全范疇擴張，以及各國技術發展不一致等因素影響，各國對與臨近空間相關的國際立法存在不同訴求和聲音。少數已掌握先進技術的國家所關注的焦點，是如何發揮其優勢，并在短時期內不讓對手擁有此項技術，以便自己在臨近空間暢通無阻；而未掌握相關技術的國家雖然希望通過國際立法維護自身臨近空間的領空主權，卻因為技術落后難以在相關國際立法上有作為，導致各國很難取得一致意見。為了維護國家形象和自身臨近空間的領空主權，作為安理會常任理事國，我國除了盡快進行國內立法外，還應進一步加強國際間的合作與交流，積極倡導和參與有關臨近空間的國際立法，聯合立場趨近的國家，共同提出可行的法律建議、提案或議案，積極提高我國在相關國際立法中的話語權，力爭在臨近空間國際立法中形成一定的地位和影響，努力營造對我有利的國際法環境。