由吳某案看建筑業被掛靠單位民事責任承擔

張 傲 林澤耿 黃毅能

（1華南理工大學， 廣州 510006；2廣州建設工程質量安全檢測中心有限公司， 廣州 510440）

0 前言

掛靠，通常表現為掛靠方與被掛靠方簽訂協議，掛靠方使用被掛靠方印章、銀行賬號等經營資格，并以被掛靠方的名義從事相應的施工活動，被掛靠方從中收取“管理費”的經營形式。掛靠是我國法律明令禁止的行為，長期以來，這種行為較為隱蔽，久治不愈，已成為我國建筑市場的頑疾所在。在這些表現各異的違法行為中，法律規定的資質準入條件及資質管理已淪為一紙空談，由此引發一系列問題，如因拖欠農民工工資而引起的社會穩定問題，如因管理不到位而引起的重大安全事故等，給人民生命和財產造成重大損失[1-4]。同時，當掛靠方在經營過程中存在違約或侵權行為時，與掛靠方進行交易的第三人在追究掛靠方違約或侵權責任時，由于被掛靠方承擔責任能力強于掛靠方，或者掛靠方下落不明，第三人會向被掛靠方主張權利，要求被掛靠方承擔民事責任。目前的法律法規并沒有明確的關于掛靠經營糾紛處理的規定，立法相對滯后，而實踐中各地法院的判例也不盡相同。

1 各方觀點

北京高院認為第三人（即合同相對人）如果對掛靠事實不明知，則由掛靠方與被掛靠方一起承擔民事責任；第三人明知掛靠事實，則由掛靠方承擔責任，被掛靠方承擔補充民事責任[5]。

江蘇高院認為掛靠方與被掛靠方應承擔連帶責任[6]。

福建高院認為掛靠方以被掛靠方名義簽訂合同的，由被掛靠方承擔民事責任。但當第三人知道掛靠事實并起訴掛靠方承擔責任的，則由掛靠方承擔責任[7]。

廣東高院認為掛靠方以被掛靠方名義簽訂合同的，被掛靠方與掛靠方對施工合同債務承擔連帶責任[8]。

由上可知，江蘇高院與廣東高院的觀點較為一致，認為被掛靠方對外應承擔連帶責任。北京高院則較好的將第三人與被掛靠方利益相平衡，當被掛靠方可以舉證證明第三人知曉掛靠方掛靠事實時，可以避免第三人與掛靠方惡意串通損害被掛靠方利益的情況出現。

此外，南通中院[9]做出了更為細致的規定：根據不同情況分別按照職務代理和表見代理處理；按職務代理規定處理的情況是被掛靠方與掛靠方之間存在行政隸屬關系；按表見代理規定處理的情況是存在掛靠、轉包等關系。實踐中還要進一步根據兩者之間有無產權關系、有無統一的財務管理、有無合法的人事或勞動關系等區分行政隸屬關系和掛靠關系。

2 (2016)最高法民申425號司法審判

2.1 案情介紹

自然人吳某通過掛靠某建筑公司的方式取得X大廈的實際控制人地位。在施工過程中，因資金鏈短缺，吳某向自然人雷某借款，并在還款協議中將該建筑公司作為擔保人，且加蓋吳某私刻的建筑公司公章。該私刻公章同時還被用于吳某與施工單位簽訂的施工合同以及吳某在招標過程中與政府往來的相關文件中。因吳某無力償還債務，雷某遂將建筑公司與吳某告上法庭。

2.2 訴辯意見

本案爭議之處在于該建筑公司是否應該承擔相應的擔保責任。

原告建筑公司認為出借人吳某涉嫌刑事犯罪（私刻公章），該擔保關系不成立。同時原告還認為法院“推定原告知情”是錯誤的。原告對于吳某向政府機構提交的“售證”申報材料，是其一一核查蓋章后才予以提交的，對于吳某擅自加蓋私刻公章的“承諾書”并提交相關政府機構的行為，原告毫不知情，即該私刻公章不具有公示效力。此外，吳某在“掛靠經營”范圍外簽訂還款協議，該協議應屬無效。

2.3 審判結果

法庭判決吳某向雷某還款，且該建筑公司承擔擔保責任。

法院認為擔保關系是獨立于借款關系之外的法律關系，擔保關系責任主體與刑事案件主體并不一致。因此，擔保關系無論借款人是否涉嫌或構成刑事犯罪都是成立的。其次，對于吳某私刻該建筑公司公章并將其作為擔保人公章的行為，法院根據吳某多次使用該私刻公章進行與X大廈有關的活動推定該建筑公司對于吳某的行為知情，且該私刻公章已經獲得了相關政府部門的認可，具有公示效力；同時雷某對與吳某簽訂的還款協議中的擔保人公章形成合理信賴。綜上述，該建筑公司承擔擔保責任。

3 法律啟示

3.1 根據各地司法實踐及最高院司法判例可以看出，在與第三人債務糾紛中

1、掛靠方對外明確是以被掛靠方名義進行施工，則被掛靠方與掛靠方為共同被告，被掛靠方承擔連帶責任。這是因為掛靠方是以被掛靠方的財產和信用作為其從事經營活動的基礎，被掛靠方既然接受掛靠方的掛靠，就必然承擔因掛靠方經營產生的風險，而不能只享受掛靠方帶來的掛靠利益。

2、掛靠方對外明確是以掛靠方自己名義進行施工，但被掛靠企業也可能承擔民事責任：

（1）掛靠方再次以自己的名義將工程非法轉包或違法分包，則實際施工人（次承包人）可以在被掛靠方欠付掛靠方工程款范圍內向被掛靠方主張權利；

（2）第三人有理由相信掛靠方是在履行與被掛靠方的合同義務有關的職務行為，此時，被掛靠方需要承擔連帶責任；

（3）對于已經物化在建設工程中的第三人與掛靠方的交易成果，且掛靠方下落不明的，則被掛靠方在受領的工程款范圍內代掛靠方承擔責任。

3.2 建筑企業應該根據最高院司法判例，在實際經營過程中加強自身法律風險防范

1、雖然“掛靠”在建筑業中司空見慣，但掛靠是法律命令禁止的行為，建筑企業切不可抱著習以為常和僥幸的心里，忽略了掛靠方可能帶來的經營風險；

2、建筑企業要強化履約過程跟蹤管理。掛靠方與第三人的糾紛通常是掛靠方不能如期履約后才被發現的，如果被掛靠方能夠及時對掛靠方進行履約跟蹤，對發現的問題及時解決，則可最大限度的預防掛靠方可能產生的風險。

作為國民經濟支柱產業的建筑業，其良性發展與整個社會發展息息相關。存在于建筑業中的掛靠行為，因其隱蔽性，不容易被察覺，但其帶來的經營風險是多種多樣的，隨之而來的法律責任也是巨大的。最高院判例只是掛靠經營法律風險中的一個方面，在實際工程中，建筑企業必須做好日常工作中的施工管理和法律風險防范，否則，將承擔與判例中相似的因法律防范意識低而帶來的經濟損失。

[1]李金升.掛靠借用資質情形下串通投標罪主體認定之辯[J].《建筑市場與招標投標》,2014(1):11-15.

[2]徐孝忠.資質掛靠行為的法律責任[J].《施工企業管理》,2006(2):7-8.

[3]楊衛東.淺論建筑資質掛靠行為的法律責任[J].《中國科技博覽》,2011(3):276-276.

[4]石培.工程建設違規出借資質掛靠行為解析[J].《現代審計與經濟》,2015(1):32-33.

[5]《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）.

[6]《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26號）.

[7]《福建省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》[J].《福建民事審判參考,2008(1).

[8]《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發[2011]37號）.

[9]《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》（通中法[2010]130號）.