量刑不均的立法解決

劉曉娟

(華北水利水電學(xué)院，河南鄭州450011)

量刑不均的立法解決

劉曉娟

(華北水利水電學(xué)院，河南鄭州450011)

量刑不均作為現(xiàn)階段危害法治的重要因素，日益引起人們的關(guān)注。但引起量刑不均的原因是多方面的，也很復(fù)雜。從立法、法律的角度分析量刑不均的表現(xiàn)及成因，并借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，提出重構(gòu)量刑原則、建立“罪刑階梯”、完善量刑程序的立法對策。

量刑不均;量刑原則;基準(zhǔn)刑

一、量刑不均的基本涵義

量刑，又稱為刑罰的裁量，是指人民法院根據(jù)行為人所犯罪行及刑事責(zé)任的輕重，在定罪的基礎(chǔ)上，依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動［1］(P259)。一直以來，刑法理論界、實務(wù)界對定罪給予了充分的重視和研究。大多數(shù)人認(rèn)為，只要定罪準(zhǔn)確就是最大的“公正”，至于判多重的刑罰法院自由裁量就可以了。隨著社會主義法治理念的深入和人民群眾法律意識的增強(qiáng)，量刑的重要性日益凸顯，司法實踐中因為量刑不均引發(fā)的上訴、纏訴也越來越多。

量刑不均違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本刑法原則。犯多大的罪，就應(yīng)當(dāng)判多重的刑，過輕或過重都不利于刑罰功能的實現(xiàn)。貝卡利亞就曾提出，如果對兩種不同程度的侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施較大犯罪了。無論誰一旦看到，對打死一只山雞、殺死一個人或者偽造一份重要文件的行為同樣適用死刑，將不再對這些罪行作任何區(qū)分，道德情感就這樣遭到破壞。這種情感是無數(shù)世紀(jì)和鮮血的成果，它們極為艱難地、緩慢地在人類心靈中形成;為培養(yǎng)這種感情，人們認(rèn)為還必須借助最高尚的動力和大量威嚴(yán)的程式［2］(P79)。但犯罪畢竟是一個復(fù)雜而多變的主客觀因素作用的結(jié)果，大多時候，量刑均衡與否成了人們的一種心理體會或感受，并用道德、仁義、人權(quán)等詞匯去衡量，增加了量刑均衡問題的神秘性。同一案件，不同時間、不同地點、不同角色、不同立場的人得出的認(rèn)識也不相同，量刑均衡與否需要一個確切、具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這個判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是法律，一部明確了量刑的方法、步驟、原則等可以使法官的自由裁量權(quán)縮小又不失自主性的法律;可以使量刑規(guī)范化、準(zhǔn)確化又不失穩(wěn)定性和長效性的法律。

二、量刑不均的主要表現(xiàn)

一是定性不準(zhǔn)，法律適用有失偏頗，刑罰失衡。尤其是涉及到想象競合犯、牽連犯等需要區(qū)分的案件，因現(xiàn)實情況的復(fù)雜性、多樣性，再加上理論界的百家爭鳴，不同地區(qū)、不同時期的法官都有自己的內(nèi)心確信和判案理由。他們或信賴自己多年的辦案經(jīng)驗，或根據(jù)知名法學(xué)家的理論說明，或依據(jù)上級法院、同級法院等的典型案例，作出了具有地域性、時間性的不同判決。

二是影響量刑的情節(jié)是否認(rèn)定、對量刑影響多大過于模糊，判決輕重失當(dāng)。法定情節(jié)因其法定性、明確性相對較好被法官認(rèn)定，但酌定情節(jié)卻需要法官個人的理解和判斷，尤其是對立法精神、黨的政策，甚至是當(dāng)前的國內(nèi)國際形勢的準(zhǔn)確把握和掌控。立法的缺失和不明確給了當(dāng)事人與法官爭論、辯解的空間，也往往成為當(dāng)事人質(zhì)疑法院判決的主要理由。不同時期、不同地區(qū)的法官對量刑情節(jié)時而認(rèn)定，時而不予認(rèn)定，時而認(rèn)定全部，時而認(rèn)定部分的做法增加了量刑失衡等不規(guī)范現(xiàn)象。

三是法律規(guī)定的從重、從輕、減輕、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果等詞語理解迥異，法官隨意性大。法官在是從輕還是減輕上有不受監(jiān)督、不被詢問的自由選擇權(quán)，同時在如何減輕、從輕，以及減輕、從輕的幅度和程度上不受約束，法官只能靠自身經(jīng)驗、良知和內(nèi)心確信自由決斷，表現(xiàn)出了量刑不均。

四是量刑方法因人而異，刑期長短無法統(tǒng)一。如，同樣的立功，有的法院在個別罪名上考慮只減輕了個罪的刑期，最終刑期可能為20年;有的法院在總刑期上考慮，最終刑期則低于20年。

五是判決書中的量刑說理不明確，讓人無所適從。一直以來，刑事判決絕大部分是證據(jù)和事實的認(rèn)定，對于量刑的說理更是言簡意賅，加劇了量刑的不可測性和人們對可能導(dǎo)致量刑不均的猜測。

三、量刑不均的立法原因

首先，量刑原則的非特定化和刑事立法技術(shù)的不成熟。《刑法》第六十一條規(guī)定了以犯罪事實為根據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩的量刑原則，并一直作為通說被人們遵循著。但這一原則并無具體的指導(dǎo)意義，幾乎所有的民事案件、行政案件遵循的都是事實和法律這一原則，也就不能體現(xiàn)量刑的獨有特點，以指導(dǎo)、規(guī)范、約束審判人員的相應(yīng)量刑行為。而立法技術(shù)完善會顯得法律用語流暢、平和，且邏輯關(guān)系清晰、嚴(yán)密。我國刑事立法中有相當(dāng)一部分條文需依照其它條文執(zhí)行，而其他條文可能包含多款，邏輯上的交叉可能造成刑罰適用認(rèn)識上的不均衡。如:刑法第三百三十三條與刑法第二百三十四條的交叉可能造成這樣一個結(jié)果，即強(qiáng)迫他人出賣血液，沒有造成人身傷害的，應(yīng)當(dāng)在五年以上十年以下量刑;而如果造成他人人身傷害構(gòu)成重傷的，依照故意傷害罪量刑反而在三年以上十年以下，起點刑反而低于非法組織賣血罪五年的起點刑［3］。這樣的結(jié)果勢必讓人難以接受。

其次，量刑方法、量刑情節(jié)的非明確化。關(guān)于基準(zhǔn)刑存在與否，在我國是否適用的爭論目前理論上還沒有定論;量刑情節(jié)作為影響被告人罪行輕重的重要因素，除了法定的量刑情節(jié)，還有哪些情節(jié)可以考慮，這些酌定情節(jié)的優(yōu)先級別又是怎樣等等一系列問題現(xiàn)在還在探討，增加了刑事法官的工作難度和在量刑上的隨意性。

再次，罪行設(shè)置上的不對等，尤其表現(xiàn)在法定刑設(shè)置上的不合理和相關(guān)犯罪的法定刑之間不協(xié)調(diào)。我國刑法一個罪狀對應(yīng)數(shù)個刑罰種類，但在刑罰的選擇適用上沒有具體的解釋。同樣的殺人案件，被告人行為的社會危害性和人身危險性并無差異，可能會因為被害人家屬的吵鬧、糾纏程度等案外因素的不同而導(dǎo)致判決結(jié)果不同，增加社會大眾對量刑不均的普遍感受。

四、量刑不均的立法對策

從世界范圍看，一些國家的刑法典對情節(jié)沖突時法定刑的選擇適用作出了明確規(guī)定。泰國刑法典第54條規(guī)定:量刑情節(jié)加重之比例等于或大于減輕者，得不為加減。土耳其刑法典第29條第3、4款規(guī)定:如從重或從輕情節(jié)同時具備的，則首先考慮最早的從重或從輕的理由;最后的從重或從輕理由，則在此后才考慮;如從重或從輕的理由同時需要最早考慮時，則首先列順序:再犯加重;法律上的減輕;并合罪的加重;酌量減輕［4］。美國于1987年制定了頗為詳細(xì)的《量刑指南》，監(jiān)禁刑量刑表縱軸有43個犯罪等級，橫軸有6個犯罪史檔次。除監(jiān)禁刑量刑表外，還有罰金刑量刑表。《量刑指南》的基本特點是犯罪行為輕重和罪犯主觀特性的量化［5］(P328-329)。

2009年4月20日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于在全國法院開展量刑規(guī)范化試點工作的通知》，并附《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》，正式拉開了我國量刑改革的序幕。隨后最高人民法院決定增加強(qiáng)奸、非法拘禁、詐騙、搶奪、職務(wù)侵占、敲詐勒索、妨害公務(wù)、聚眾斗毆、尋釁滋事和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益10個罪名為試點罪名，為我國的量刑改革提供了具體有效的依據(jù)。法律不是立法者的主觀意愿，而應(yīng)該是對客觀事實、社會規(guī)律的總結(jié)和真實反映，在已有實踐經(jīng)驗和大量案件材料的基礎(chǔ)上，我國刑事立法仍需重點做好以下幾個方面的工作。

一是量刑原則的重構(gòu)。以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩是我國量刑原則的通說，但理論界對這一通說的質(zhì)疑越來越多，構(gòu)建量刑的獨特性、專有性原則被人們提上了日程。刑罰的適用不僅要把握對受害一方的情感撫恤，對犯罪人的人權(quán)保障，還應(yīng)注重對一般人的社會保護(hù)。關(guān)于重構(gòu)量刑原則，有人提出，量刑原則必須將刑責(zé)相適應(yīng)原則與刑罰法定原則兩點反映出來，才具有科學(xué)的指導(dǎo)意義，并在此基礎(chǔ)上提出了三個新的量刑原則，即責(zé)刑等質(zhì)原則、依法量刑原則和刑罰人道原則［3］。有人提出量刑經(jīng)濟(jì)原則，即以最小的付出(少用甚至不用刑罰)獲得最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪［6］。這一原則是基于刑罰功利論確定的量刑原則。筆者認(rèn)為，量刑原則至少應(yīng)包括責(zé)刑等質(zhì)原則和刑罰人道原則。責(zé)刑等質(zhì)原則強(qiáng)調(diào)刑罰與行為人及其實施的犯罪之間本質(zhì)上的對等關(guān)系，是罪行相適應(yīng)原則的升華和具體表現(xiàn)，它解決的是如何具體適用不同刑罰的問題;刑罰人道原則強(qiáng)調(diào)一個國家刑罰的設(shè)立和實行要體現(xiàn)人文關(guān)懷，不能毫無人道、殘忍極端，刑罰同樣要堅持“有可為、有不可為”。

二是“罪刑階梯”的建立。貝卡利亞在其《犯罪與刑罰》一書中談到很需要有一個相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度。同時，貝卡利亞認(rèn)為，明智的立法者只要標(biāo)出這一尺度的基本點，不打亂其次序就足夠了。這是貝卡利亞刑罰與犯罪相對稱理念的具體操作思路，即加強(qiáng)刑罰的量化認(rèn)知和實踐操作性，把抽象、概括的刑罰變成具體、可測量、可計算的“符號”——與犯罪相對應(yīng)的“符號”。考慮到現(xiàn)實中影響刑罰的因素具有不確定性、復(fù)雜性、多樣性，詳細(xì)而全面地規(guī)定每一個犯罪及包含的細(xì)節(jié)對應(yīng)的刑罰既不現(xiàn)實，又會因太過具體、缺乏靈活性而不得不朝令夕改，違背了法律相對確定的基本精神。貝卡利亞認(rèn)為罪刑階梯建立的主要目的在于“不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰”。可見，基準(zhǔn)刑是罪刑階梯建立的關(guān)鍵，決定了實現(xiàn)立法上量刑均衡與否的成敗。

基準(zhǔn)刑，有人稱為基礎(chǔ)刑或基本型。《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》對基準(zhǔn)刑的表述是在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰。筆者認(rèn)為，基準(zhǔn)刑的基本含義是具備一個完整“四要件”(即主體、主觀方面、客觀方面、客體)的犯罪行為應(yīng)受到的基本刑罰，它側(cè)重于既遂的犯罪后果，抽離出犯罪行為發(fā)生、發(fā)展的具體過程和細(xì)節(jié)所確定的刑罰。在具體確定基準(zhǔn)刑的方式上，目前主要有:按法定刑的最低刑罰為基準(zhǔn)刑;依法定刑的中段為基準(zhǔn)刑;分格論，即在法定刑幅度內(nèi)增加幾個基準(zhǔn)點，以對應(yīng)不同情況，后在此基礎(chǔ)上確定從輕、從重的參考點［7］;主要因素論，即確定基準(zhǔn)刑應(yīng)以對社會危害性大小起主要作用的因素為依據(jù)，并以調(diào)查統(tǒng)計的實例來論證，其強(qiáng)調(diào)一罪一定［8］。確定基準(zhǔn)刑離不開實證的搜集和分析，筆者贊同主要因素論，它采用了實證研究的方法，能很好地指導(dǎo)宣告刑的均衡、公正。

三是增加量刑程序的法律保障。量刑程序是保障刑罰的裁量過程，裁量結(jié)果公開、公正的重要方法。只有“大家看得見”的公正才是經(jīng)得住歷史和人民檢驗的真正公正。量刑程序解決量刑參與人及其職責(zé)，影響量刑的證據(jù)種類、證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證、質(zhì)證，量刑結(jié)果是否提前告知并聽取控辯雙方意見和判決中的量刑說理等問題［9］。

此外，在量刑情節(jié)的明確化、量化和量刑方法的統(tǒng)一化等方面，我國的刑事立法也需予以彌補(bǔ)和完善。刑事立法，尤其是克服量刑不均的立法工作任重而道遠(yuǎn)，它是一項系統(tǒng)且極富挑戰(zhàn)性、創(chuàng)造性的重大歷史事件，需要一代又一代人孜孜不倦的探索和創(chuàng)新。可喜的是，國家和政府已充分認(rèn)識到了量刑問題的重要性，并采取了一系列方法付諸實施。不久的將來，有望以立法的力量解決量刑不均。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2003.

［2］【意】貝卡利亞著.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京:中國法制出版社，2009.

［3］朱曉冬.量刑不平衡問題研究［D］.蘇州:蘇州大學(xué)，2006.

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［9］Thomas Stutsman.美國量刑程序的幾個方面以及他們在中國量刑程序中的適用性［D］.成都:四川大學(xué)法學(xué)，2007.

Abstract:The important position of sentencing is being increasingly recognized by people.Sentencing disparity against the rule of law as an important factor at this stage，has attracted many scholars，experts and so on to solve this problem.However，sentencing disparities are caused by many reasons，and very complicated.This article，from the legislative and legal point of view，analyzes the performance and the causes of sentencing disparity，learns from advanced foreign legislative experience，and make reconstruction of sentencing principles，in order to establish a crime for ladder and to consumnate sentencing procedures for legislative countermeasure.

Key words:Sentencing disparity;Sentencing principles;Benchmark sentence

(責(zé)任編輯:宋孝忠)

The Legislative Countermeasure for Sentencing Disparity

LIU Xiao-juan
(North China Institute of Water Conservancy and Electric Power，Zhengzhou 450011，China)

D924

A

1008—4444(2010)03—0111—03

2010-03-18

劉曉娟(1987—)，女，河南禹州人，華北水利水電學(xué)院思想政治教育學(xué)院碩士研究生。