關于 《物權法》第七十七條 “經有利害關系的業主同意”之探討

柏亞琴

(南京市三江學院法律系，江蘇 南京 210012)

關于 《物權法》第七十七條 “經有利害關系的業主同意”之探討

柏亞琴

(南京市三江學院法律系，江蘇 南京 210012)

根據《物權法》和《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，住宅商用是允許的。為了“經有利害關系的業主同意”的可行性，應該將“住改商”可以經營的商業類型細化，根據不同的商業類型確定利害關系主體的范圍;利害關系人表示同意的形式采取明示與默示相結合的方式。

住改商;利害關系業主;同意

“住改商”是指業主［1］將民用住宅改變為經營性用房，從事商業活動。目前這一社會現象在全國普遍存在，但是對于大量客觀存在的“住改商”，支持者與反對方之間的爭議從來沒有停止過。住宅是供居民居住的房屋，而經營性用房是為從事商業活動提供場地的，兩者在規劃設計、建設成本、使用功能及繳納的費用等方面不盡相同。在《物權法》就“住改商”問題作出統一規定之前，各地政府部門對于“住改商”的態度也是反反復復，形態各異。［2］《物權法》從民事基本法的層面上規定在符合法律、法規、管理公約及征得有利害關系業主的同意的前提下允許“住改商”，為“住改商”的合法化提供了依據。

一、“住改商”合法化的前提之一“經有利害關系業主的一致同意

《物權法》第七十七條規定，業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經有利害關系的業主同意。但是在隨后的司法實踐中出現了這樣的困惑，“有利害關系的業主”的范圍如何界定?2009年5月24日最高人民法院公布的《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《建筑物區分所有權司法解釋》)第十一條規定，業主將住宅改變為經營性用房，本棟建筑物內的其他業主，應當認定為物權法第七十七條所稱“有利害關系的業主”。建筑區劃內，本棟建筑物之外的業主，主張與自己有利害關系的，應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。據此，對于“利害關系業主”有了一個具體明確的范疇，最高法民一庭負責人就物權法兩部司法解釋答記者問時說，該范圍基本上有效涵蓋了與“住改商”行為有利害關系的業主，在審判實務中也比較容易掌握和操作。［3］

《建筑物區分所有權司法解釋》的第十條第2款規定“將住宅改變為經營性用房的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持。”即“住改商”必須要征得有利害關系的業主的“一致同意”，否定了物權法實施后社會實踐中存在的“少數服從多數”的做法，使得“住改商”的難度增大，對“住改商”業主實現“住改商”的權利設置了很難逾越的屏障。“在我們的物業小區中一棟樓，現在很多業主把房屋都出租出去了，如果有業主想住改商的話實踐中就要去工商局去辦執照，工商局會要居委會蓋的章，居委會會說你要征得所有業主的同意，這時很多承租人會說我不是業主，這個就是在實踐中的操作性是非常低的。”［4］

二、“經有利害關系的業主一致同意”的可行性評析

筆者以為讓“住改商”的業主按照法律法規的要求去征求整棟建筑物內的其他業主的一致同意，不具有現實可行性。

首先，“住改商”的業主如何取得與本棟建筑物內的所有其他業主面對面交流的機會。根據司法解釋的規定，“住改商”的業主必須要征求整棟建筑物內的其他業主的意見，不管該業主是否與其一個樓層，還是樓上樓下，抑或一個是一樓一個是頂樓，只要他在這棟樓內，你想住改商，你就必須取得他的同意;沒有他的同意，你就不能取得營業執照。就象楊立新先生所說的“有100戶你得通過99戶來同意。”［5］“住改商”的業主必須獲得整棟建筑物里除他以外的業主的人數、聯系方式等基本信息，然后再逐一征求意見。而根據最新統計，上海、北京和深圳房屋的空置率已達到40%，也就是說，將近一半房子是沒人住的。最近，國家電網利用智能網絡，在全國660個城市查出一個數據，總共有6540萬套住宅電表讀數連續6個月為零。［6］對于這部分只買不住的業主，如何征求他們的意見?另外，實際中存在業主將住宅出租或出借的情況，那么這時是征求業主的意見還是征求承租人和借用人的意見?如果都需征求，那么這兩者意見不一致時，以何者意見為準?

其次，如何保證其他業主在表達意見時是客觀公正的。法律沒有要求整棟建筑物內的其他業主在表示反對意見時，必須要有損害事實，其只需證明有業主存在“住改商”這一事實，恢復原狀等請求即可獲得支持。只有本棟建筑物之外的業主，如果反對，需證明其房屋價值、生活質量受到或可能受到不利影響。這樣勢必導致本棟建筑物內的其他業主可能出于對“住改商”業主的不信任而投反對票。其他業主可能擔心，“住改商”業主是否能夠遵守承諾，如果現在同意了，他拿到營業執照以后違反約定，向誰投訴。為了避免日后因為“住改商”的存在而給自己帶來的不便產生紛爭，其他業主可能抱著多一事不如少一事的態度，一開始就不同意。這對“住改商”業主而言是不公平的，因為根本就沒有考慮到“住改商”以后客觀上是否必然會給整棟樓的全部其他業主帶來損害事實，這是需要論證的。當“開店權”與“否決權”產生沖突的時候，為了減少訟累，《建筑物區分所有權司法解釋》賦予了利害關系主體一票否決權。這樣的規定對本棟建筑物的其他業主提出了較高的素質要求，強調其在表決的時候必須做到客觀公正，而不是憑個人好惡隨意地投上一票。

三、關于完善“經有利害關系的業主同意”的幾點建議

(一)對“住改商”后業主從事的商業活動進行分類，進而界定“有利害關系的業主”的范圍

《物權法》的規定過于原則，而《建筑物區分所有權司法解釋》又過于絕對，兩者都沒有對將住宅改變為經營性用房后，“住改商”業主所具體從事的商業活動進行分類。商業活動種類繁多、形式各異，并非所有商業活動一定會給本棟建筑物內其他業主帶來不利影響。這種一刀切地征得本棟建筑里其他業主的“一致同意”的表決方式無疑增加了“住改商”的難度，在實際中不具有可操作性。業主或者物業使用人為了達到“住改商”的目的甚至會采取不正當的手段，弄虛作假以騙取工商行政管理機關頒發的營業執照。

筆者以為，應該嚴格限定“住改商”后經營性活動的類型，對于嚴重擾民的商業類型應該拒之門外，對于有益民生的商業類型可以進入但同時應該受到一定限制。關于有利害關系主體的范圍，也應該根據“住改商”后業主從事的商業活動的不同種類而作不同的界定，而不是推定整棟建筑物里的其他業主都是利害關系主體，這一規定的合理性值得商榷。據有關部門調查，居民能普遍接受居民區內開設煙酒店、復印店、廣告公司等，但不同意開寵物店、歌廳、酒吧、飯店、鋼琴培訓班等有氣味、有噪聲的行業。

為了應對金融危機鼓勵自主創業，2009年4月，寧波市工商局發布了《關于進一步放寬市場準入條件支持創業發展的若干意見》。根據該意見，允許經營者以自有或家庭所有的住宅作為注冊地從事遠程經營。所稱“遠程經營”是指經營者在自有或家庭所有的住宅房內從事服務業經營項目，住宅房僅作為注冊地和僅限于經營者自用的辦公場所，企業的經營管理、商品銷售、提供服務、貨物倉儲等業務行為在注冊地以外的商務場所進行的經營模式。寧波市工商局新聞發言人就《關于進一步放寬市場準入條件支持創業發展的若干意見》答記者問時，強調“家庭住宅可以遠程經營”這一規定具有創新性和務實性，因為住宅經營最大的問題是可能影響居住安寧，但是現代部分行業是以腦力勞動、創意、洽談為主，初創期人少，就二、三個創業人員而己，而且現代人往往把有形的經營活動如業務洽談放在茶室等地，可以做到注冊地與有形經營地分離，從而減輕經營場所投資壓力。

當然該意見的出臺是工商行政管理部門在金融危機這一特殊時期采取的特殊對策，是創新舉措，具體效果如何還要根據形勢的發展接受實踐的檢驗。但是這一規定表明工商行政管理部門已經注意到了“住改商”后從事的商業活動的種類的不同對周圍環境的影響是不一樣的，那種絕對地認為“住改商”一定會給同棟建筑物的其他業主帶來不利影響的觀點是片面的。

(二)根據“有利害關系的業主”受“住改商”影響的大小決定征得其同意的形式要件

《物權法》和《建筑物區分所有權司法解釋》都沒有對“住改商”業主取得有利害關系的業主的同意的形式要件作出規定。考慮到有利害關系業主出于對鄰里關系僵化的顧慮，會對“住改商”業主的征詢采取回避的態度，有觀點認為，“住改商”是對既有秩序的一種沖擊和破壞，有利害關系的業主的同意需以明示的方式表達為適格，如果未以明示的方式表示同意，則應推定其本意是不愿意對“住改商”投贊成票的。［7］但是也有觀點認為不應該將同意的意思表示形式限于明示，有利害關系業主也可以通過自身的行為默許，比如一樓住戶利用自家陽臺開了一個小商鋪，賣些牙刷、牙膏、糖果、瓜子等，開辦一段時間后二樓住戶也常來此處購買，此即可認定二樓住戶以行為表示同意。［8］

筆者以為，考慮到“住改商”業主取得所有本棟建筑物內的其他業主同意的實際可行性，不應該將明示作為有利害關系的業主表示同意的形式要件。為了司法審判實踐的需要，將本棟建筑物內的其他業主都認定為利害關系業主，但同是本棟建筑物內的業主，因“住改商”所受的影響程度應該是有區別的，相應的利害關系也應該有大有小。在實際生活中因為“住改商”業主所從事的經營活動的種類的不同，或者利害關系業主與“住改商”業主地理位置上距離的遠近，取得同意的方式也應該有所區別。對于受“住改商”影響大的業主應該取得其諒解、征取其明示的同意;對于有影響但不大的業主，可以考慮采取公示的方式，如果在規定的時間內不提反對意見的就視為同意。鑒于“住改商”的業主可以從“住改商”行為中獲益，所以對于其他業主影響的大小應該采取推定的方式認定。如果“住改商”業主不能證明對其他業主造成的影響不大，那么就應認定造成的影響大，就應該采取明示的方式征得其他業主的同意。

(三)發揮業主委員會、居民委員會、物業管理公司的積極作用

《國家工商總局關于住所 (經營場所)登記有關問題的通知》(工商企字 ［2007］236號)要求企業(公司)、個體工商戶在設立 (開業)或住所 (經營場所)變更登記時，將住宅改變為經營性用房的，應當提交住所 (經營場所)所在地居民委員會或業主委員會出具的有利害關系的業主同意將住宅改變為經營性用房的證明文件。

在《建筑物區分所有權司法解釋》出臺之前，很多地方的做法是，業主委員會、居民委員會在出具相關證明之前在居民利益可能被影響的樓宇內發出告示，在一定的公示期限內，如果提出反對意見的業主沒有達到三分之一的，視為同意，就可以給申請“住改商”的業主出具證明。有的地方做法更為嚴格，要求沒有一戶反對，才可以視為同意。也有些地方居民委員會怕承擔責任，不敢也不愿意出證明。

《建筑物區分所有權司法解釋》的“將住宅改變為經營性用房的業主以多數有利害關系的業主同意其行為進行抗辯的，人民法院不予支持”明確否定了“多數表決”。因為征得有利害關系業主的“一致同意”的不易和承擔的風險太大，于是業主委員會、居民委員會就不再愿意為“住改商”出具證明了。只有“住改商”業主自己去逐一征求同棟建筑物的所有其他利害關系業主的同意，關于這一點，筆者前文已經闡述了在實際操作上的不易。

也是在國家工商總局《關于住所 (經營場所)登記有關問題的通知》中要求將住宅改變為經營性用房的，企業、個體工商戶還應該在《住所 (經營場所)登記表》上承諾遵守法律、法規以及管理規約的規定，并已經有利害關系的業主同意。在法律沒有對有利害關系的業主表示同意的形式要件作規定的情形下，工商行政管理部門沒有對如何征得有利害關系業主的同意作形式上的要求。工商行政管理部門只要求“住改商”申請人在住所 (經營場所)登記表中作出已經經有利害關系業主同意的承諾，但對該承諾的真實性卻不負審查義務。只要當事人出具相關證明文件，就準予登記。這將導致某些申請人為了達到目的而造假。盡管《中華人民共和國公司登記管理條例》第六十九條規定，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以5萬元以上50萬元以下的罰款;情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照。但是不排除某些申請人為了獲得工商行政管理機關頒發的營業執照鋌而走險的行為。［9］

要求工商行政管理部門對“住改商”申請人提供信息的真實性進行逐一的調查和審核不切實際，筆者認為應該發揮業主委員會、居民委員會、物業管理公司的積極作用，讓他們就“住改商”業主的申請召集有利害關系的業主進行公開討論，獲悉各方意見，提供一個“住改商”申請人與利害關系人交流的平臺，使當事人的意見在充分博弈的基礎上得到調和。“住改商”的業主應該借助這個平臺充分發揮主觀能動性，積極地與其他業主進行交流，讓其他業主對其準備從事的商業活動有一個具體的認識，那么對周圍居民有益的且不會產生不良影響的“住改商”項目是可以而且應該能夠獲得其他業主的認可和支持的。這樣做的意義在于一方面有助于解決“住改商”申請人想要征得“有利害關系的業主的一致同意”的難題，另外一方面也表達了利害關系人的心聲。“住改商”的業主針對有利害關系的業主的顧慮可以在日后的經營活動中約束自己的行為，同時也彌補了工商行政管理部門不能就申請人的承諾作出真實性審查帶來的缺陷和不足。

《物權法》既然沒有完全禁止住改商，說明住改商也是業主的一項權利，但是這項權利的實現卻是那么的不易。考慮到“住改商”合法化的難度，很多“住改商”業主都沒有去履行法定的審批程序，而是采取了無照經營的模式。筆者建議將“住改商”可以經營的商業類型細化，根據不同的商業類型確定利害關系主體的范圍，進而明確征得利害關系主體同意的形式要件。在業主委員會、居民委員會和物業管理公司的共同努力和協助下，發揮“住改商”的積極作用，平衡“住改商”業主和利害關系業主的利益，建設和諧社區。

[注 釋]

［1］此處的業主應該包括物業使用人.

［2］以廣州為例，2000年首次頒布“住改商”禁令，2002年減禁，2005年再次下禁令.

［3］最高人民法院民一庭負責人就建筑物區分所有權、物業服務司法解釋答記者問［N］.人民法院報，2009－05－25(4).

［4］［5］《物權法》最新司法解釋三人談［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.aspid=47308，2009 －12－14.

［6］新華社.堅決清除房價中的“腐敗成本”［N］.重慶晚報，2010－04－05(8).

［7］杜萬華，辛正郁，楊永清.《最高人民法院〈關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》［J］. 法律適用，2009，(7).9.

［8］崔艷蕾，邵達民.民宅商用法律問題分析——兼談物權法第77 條的適用［J］，當代經濟管理，2008，(3):87.

9.陳剛.營業執照，點燃住改商拉鋸戰［N］，成都晚報，2010－03－22.

D923.2

A

1671－5136(2010)02－0040－04

2010－04－25

柏亞琴 (1976－)，女，江蘇鹽城人，江蘇省南京市三江學院法律系講師、法學碩士。研究方向:民商法。