合同能源管理：模式創新與法律應對

張 輝

（西南政法大學，重慶 401120）

2010年4月2日，國務院辦公廳轉發國家發展改革委等部門《關于加快推行合同能源管理促進節能服務產業發展意見的通知》（以下簡稱《通知》），第一次對合同能源管理及節能服務產業的發展作出了明確規定，正式將合同能源管理納入國家能源發展政策，由此將有助于改變中國合同能源管理的市場模式單一、市場規模散小、融資及稅收成本較大、收益期限過長和產業化發展不足的問題，大大拓展和推動中國節能市場的發展壯大。

1《通知》發布后的合同能源管理問題

中國政府從20世紀末開始利用世界銀行貸款實施節能促進項目、發展節能服務產業以來，合同能源管理模式逐步得到較大范圍的推廣和應用。然而，經過10多年的發展，以合同能源管理為主的節能服務產業并未實現突破性的進展。存在的問題主要體現為：①制度建設問題；②融資問題；③節能信息不對稱問題等。［1］為了加快推行合同能源管理，積極發展節能服務產業，解決合同能源管理市場中的突出問題，《通知》專門從財政支持、稅收減免以及金融扶持等方面作出了明確規定。因此，中國的合同能源管理問題也將隨著政策的完善而發生轉移和改變。

1.1 合同能源管理的政策扶持

根據《通知》規定，政府將從加大資金支持力度、實行稅收扶持政策、完善相關會計制度以及改善金融服務等方面推動合同能管理市場的發展。實質性扶持政策措施主要包括：

（1）中央和地方財政支持。《通知》規定對合同能管理項目實行中央和地方財政資金雙方支持，即：將合同能源管理項目納入中央預算內投資和中央財政節能減排專項資金支持范圍，對節能服務公司采用合同能源管理方式實施的節能改造項目，符合相關規定的，給予資金補助或獎勵。有條件的地方也要安排一定資金，支持和引導節能服務產業發展。

（2）營業稅及所得稅等稅收減免。過去能源管理企業在合同能源管理項目中的沉重稅收成本支出是導致合同能源管理發展不足的主要原因之一。針對合同能源管理項目周期較長、前期成本付出較大的特點，《通知》明確給與較大的稅收扶持力度，如：項目收益暫免征營業稅，項目資產無償轉讓免征增值稅，前3年免征企業所得稅，第4年至第6年減半征收企業所得稅等，保證了能源管理企業的預期項目收益，有效增強能源管理企業的投資動力。

（3）金融創新解決融資難問題。傳統的合同能源管理不能得到規模化發展的主要原因在于企業貸款難，銀行等金融機構在沒有政策引導的情況下，很難在沒有擔保物的情況下向能源管理企業發放貸款?！锻ㄖ芬筱y行等金融機構創新信貸產品，拓寬擔保品范圍，簡化申請和審批手續，為能源管理企業提供項目融資、保理等金融服務。

1.2 合同能源管理仍然存在的問題

《通知》的及時出臺為我國合同能源管理的實質性發展奠定了堅實的政策基礎，從宏觀調控層面為節能服務產業發展確立了明確的發展方向和充足的發展動力。然而，合同能源管理的產業化進程除了依賴于宏觀政策扶持之外，尚需要在微觀層面就自身的發展模式和合同管理進行更加深入的剖析，方能實現宏觀政策和行業規范化之間的良性互動。

1.2.1 市場模式單一

由于合同能源管理在我國發展的時間較短，且在《通知》頒布之前沒有行業公認的關于合同能源管理的界定，因此在合同能源管理模式選擇上比較明顯地體現出單一特點，即BOT模式，由節能服務公司（ESCo）與用戶簽訂能源管理合同，為用戶提供節能診斷、融資、改造等服務，并以節能效益分享方式回收投資和獲得合理利潤，ESCo的節能設備在節能期限屆滿時歸屬為用戶單位所有。然而，成熟的市場永遠存在多元化的需求和多元化的供給，單一的發展模式難以適應不同領域對于節能降耗的技術和資金需求的多樣性。如：美國合同能源管理項目最為普遍的是采用節能量保證型，ESCo以客戶貸款信用向基金或銀行借貸，負責為客戶融資，同時以合同能源管理項目的年收益支付貸款利息和本金。西班牙在電力領域實行合同能源管理時，除采用分享合同效益模式之外，還采取BOO（建設-運行-擁有）和BLT（建設-租借-轉讓）等模式。［2］

1.2.2 信用及道德風險高

合同能源管理在實際運作過程中充分依賴于項目能源管理合同對于項目各方利益的保護。然而，中國合同能源管理的經驗表明，能源管理中的信用和道德風險難以受制于合同條款的嚴格約束，主要體現在：①節能服務企業的信用風險，不履行或不完全履行節能服務，或難以實現預定的節能承諾；②節能用戶的信用風險，對節能減排的效果不予理睬，拒絕支付或遲延支付節能收益；③節能用戶主體變更、主體消滅以及項目中途轉讓引來的合同履行風險；④節能效益的測量與認證缺乏公認的標準和行業規范，導致節能服務企業與用戶單位之間存在爭議，容易引起合同履行糾紛。節能服務公司ESCo在合同簽訂以后，可能通過其他渠道去購買質量不符合要求的設備，降低設備使用年限，保證在節能受益年限內運行良好，之后就過早報廢，用戶單位也可能在節能工程完成投入正常使用后，找各種理由拒絕付款。［3］

1.2.3 忽視項目收益權在項目融資中的產權屬性

阻礙合同能源管理市場發展的重要因素在于節能服務公司難以在金融機構獲得足額的項目貸款，融資渠道和方式狹窄。節能服務公司的預期收益（prospective profit）與銀行貸款債權之間難以實現有效銜接。盡管政策支持能夠在一定程度上實現銀行信貸政策的傾斜，但是難以實現銀行與節能服務公司之間的常態合作。因此，需要在銀行傳統信貸擔保品種之外，將能源管理項目的預期收益權納入有效資產范圍，通過市場交易和權利質押的方式進行有效融資，確立項目收益權在項目融資中的地位和作用。

2 政策推動下合同能源管理的模式創新

合同能源管理模式的核心在于對融資模式的選擇與確定。國外合同能源管理常見的模式有債務融資、租賃融資及證券融資等，其中，美國合同能源管理模式中保證節能量結構融資模式和共享節能量結構融資模式運用較多。［4］除了政府的政策扶持之外，合同能源管理市場發展遭遇的瓶頸主要在于模式單一，主要體現為BOT模式，無法實現多元化發展和需求。為了盡快利用國家政策支持，盡快取得合同能源管理市場的快速發展，應該可以從以下幾個方面拓展合同能源管理的模式。

2.1 融資租賃模式

融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。融資租賃在合同能源管理領域的應用，主要是基于項目業主作為承租人根據能源管理企業的節能診斷和建議，以能源管理企業作為出租人，就特定節能技術、節能設備等進行融資租賃，能源管理企業以向業主單位收取租金的形式獲得能源管理收益。有學者認為能源管理合同應當與融資租賃合同相區別，但是從現有的法律體系中，融資租賃合同是最類似于能源管理合同的制度。［5］由此可見，融資租賃能夠成為合同能源管理模式中最具有現實意義的模式選擇。

2.2 金融機構持股模式

為了避免金融機構對能源管理項目及其預期效益的不確定性和風險預估，金融機構可以實質性介入能源管理項目中，采取金融機構持股的模式進行，主要可以分為兩大類：一是金融機構入股能源管理企業，從而對能源項目進展及其收益享有決策權和收益權；二是金融機構直接入股業主單位，或者要求項目業主單位以股權作擔保，從而保證能源管理企業和金融機構的項目收益。

2.3 政府設立專業融資擔保機構

在合同能源管理模式創新中，避免金融機構對于項目風險的不可控性，可以根據項目發展的實際需要，由政府創新采取國家擔保，專門設立節能融資擔保機構，對合同能管理項目進行融資和擔保。這種模式的選擇有利于推動中國合同能源管理國際化發展。

3 合同能源管理的法律應對

3.1 完善能源管理合同，防范法律風險

在合同能源管理中，最為主要的法律風險就在于能源管理合同的確定。國家相關管理部門聯合法律服務機構根據不同的合同能源管理模式制定專門的合同范本，以達到行業規范和降低法律風險的目的。當前的合同能源管理的法律風險主要集中在：①融資法律風險；②節能服務公司和節能用戶單位道德風險；③節能用戶單位法律主體滅失風險；④節能效益的測量與驗證（measurement&verification）。節能服務公司以及節能用戶單位應當聘請專業機構對合同能源管理的風險評定及防范、合同模式的選擇以及法律風險的防范給與必要的指導。行業自律機構應當對上述問題進行培訓和交流，制定相應的行業標準和規范，最大限度降低法律風險，推動合同能源管理健康有序發展。

3.2 建立合同能源管理項目收益權融資及交易制度

當前制約合同能源管理進一步發展的原因主要有：項目周期長、項目收益期限長、項目收益不確定以及由此產生的融資難。因此，需要解決合同能源管理項目融資難等問題，除了不斷創新能源管理模式之外，還需要對節能服務公司的項目收益權進行資產創新和金融創新。為了避免項目收益周期長導致的項目資金短缺和融資難的問題，建議盡快建立收益權融資和交易制度。一方面，從法律上確認項目收益權的財產權屬性，一方面將其納入產權交易市場，建立完善項目收益權的融資和交易制度。必要時，可以考慮將項目收益權納入期權交易，從而在合同能源管理市場發展的同時，拓展項目收益權的金融市場、產權市場，甚至向資本市場延伸，在合同能源管理市場和項目收益權市場中形成良性活動，保障節能用戶單位、節能服務公司以及融資單位的合法權益。

3.3 加強行業管理，出臺行業規范

中國的合同能源管理市場發展時間較短，尚未形成有效的市場經驗和行業規范。但隨著國務院《通知》的出臺，合同能源管理應當進入規范運行階段。行業自律對于節能服務產業的發展起著至關重要的作用，制定全國或特定領域的合同能源管理指南，配合政府及相關管理部門對合同能源管理進行必要的宣傳和推廣，從而加速市場的拓展與深化。如：上海市經濟與信息化委員會根據特定節能服務公司的課題研究成果，頒布了《上海市合同能源管理操作指南》，但國務院的《通知》頒布以后，類似的操作指南可能需要在新的政策形勢下，以行業管理的形式予以總結發布，并最終形成分地域、分類別的合同能源管理行業管理體系。

3.4 建立合同能源管理法律制度，完善法律規定和政策指引

合同能源管理市場及其節能效應的發展和推動，最終依賴于完善的法律、法規和執行體系。面對中國巨大的節能服務市場，需要從以下2個方面予以完善。

（1）在《中華人民共和國能源法》中確立合同能源管理制度

美國作為最早采用合同能源管理的國家之一，一開始就注重法律和政策在合同能源管理中的規范作用。1992年美國兩院議會就通過議案要求政府與節能服務公司合作，美國50個州內的46個州對合同能源管理進行立法，要求州內政府建筑必須采用合同能源管理方式進行改造，同時以法律形式規定了合同能源管理合同的最長時限。［6］《中華人民共和國能源法（草案）》第61條規定“各級人民政府應當建立和完善節能市場機制，培育節能咨詢和服務體系，推行能源效率標識、合同能源管理、自愿節能協議和能源需求側管理等措施?！泵鞔_將合同能源管理納入節能市場機制之中。但是，該草案規定仍然顯得過于籠統和寬泛，因此迫切需要在《中華人民共和國能源法》中建立合同能源管理法律制度，從制度目標、制度內容、程序性規定以及法律責任等方面，明確合同能源管理市場準入以及市場培育與發展，設立基本的合同能源管理模式，確立行業標準以及相應的法律責任，從而真正實現合同能源管理的規范化和產業化。

（2）完善政策指引

美國政府在制定合同能源管理相應法律之外，還制定了多項節能政策，這些政策為節能服務行業的發展提供了較好的政策環境，提高了公眾對節能服務的認識，節能政策包含多個領域，如：建筑領域、工業領域和家電產品領域。［6］國務院辦公廳轉發發展改革委等部門的《通知》已經對合同能源管理作出了規定，但是該規定的部分內容仍然不夠具體明確，同時合同能源管理市場的發展變動等都需要更為完善的政策措施。就目前來看，政策規定需要對金融服務創新進行明確規定，金融管理部門的具體實施政策尚需具體；需要將合同能源管理收益權納入產權市場，政策應當就此給與財政和稅收支持，完善相關制度；地方政府的政策需要進一步明確和具體。

總體來看，合同能源管理除了在管理模式上需要創新之外，需要在法律、法規、規章以及其他規范性文件上形成較為完善的規范體系和制度體系，從而真正發揮中國合同能源管理市場的巨大潛力。

［1］國家發改委外資司亞行技援節能減排課題組.中國合同能源管理產業發展現狀和建議［J］.中國科技投資，2009（8）：56-58.

［2］續振艷，郭漢丁，任邵明.國內外合同能源管理理論與實踐研究綜述［J］.建筑經濟，2008（12）：100-103.

［3］張仕廉，蔡賀年，樸國峰.合同能源管理項目信用缺失及對策研究［J］.建筑經濟，2009（1）：55-58.

［4］李玉靜，胡振一.我國合同能源管理融資模式［J］.合作經濟與科技，2009（24）：71-72.

［5］韓興旺，閆飛飛.論能源管理合同的性質［J］.法制與社會，2007（9）：220.

［6］許艷，李巖.合同能源管理模式的中美比較研究［J］.環境科學與管理，2009（8）：1-4，8.