客觀歸責的理論實質論析——以因果關系為切入點

姜 敏

(西南政法大學 法 學院，重慶 401120)

客觀歸責的理論實質論析
——以因果關系為切入點

姜 敏

(西南政法大學 法 學院，重慶 401120)

客觀歸責理論是德國刑法理論界一個非常重要的熱點問題，其為彌補因果關系的缺陷發展而來。中國刑法學理論界也對該理論進行了研討，并取得了很多成果。但在聚訟眾多的學說中，鮮有人對客觀歸責理論的實質進行剖析。客觀歸責及其衍生原則，都是為說明行為和結果之間是否具有刑法上的因果關系。而因果關系本身就在于為刑事責任的有無提供客觀依據。所以作為因果關系的一種判斷因素，客觀歸責的實質也是為判斷刑事責任的有無提供客觀依據，屬于中國犯罪構成客觀要件方面的因素。

客觀歸責;因果關系;危險原則;客觀依據

一、客觀歸責歷史回放

客觀歸責理論是20世紀70年代以來在德國刑法學界乃至歐洲刑法學界討論最頻繁和最熱烈的學理問題。這一理論經過不斷的演化和發展，到洛克辛時終于體系化。

(一)客觀歸責的產生——從黑格爾的“自由意志”到拉倫茲“客觀歸責”概念的提出

客觀歸責概念最先是在1927年，由拉倫茲在其著作《黑格爾的歸責論與客觀歸責的概念》中提出的。拉倫茲從黑格爾的歸責思想中演繹出了自己的歸責思想，故此，有學者認為其不是客觀歸責。比如學者包雯認為:“拉倫茲主張的客觀歸責理論所謂的目的是根據‘相當理論’的規則進行的，也就是強調一種客觀化的行為人的主觀目的，實際上是我們現在的相當性理論，或者可以說表現了一般歸責概念的主觀傾向，因此拉倫茲并不是真正的客觀歸責論者。”［1］還有其他學者認為:“拉倫茲在黑格爾的理論基礎上演繹出了‘一般的預見可能性’，將個別主體客觀化，為每個個別主體找出共同的客觀標準，也區分了客觀歸責與主觀歸責，但這些改進并沒有改變主觀歸責是歸責的重心的局面，因此，拉倫茲并不是真正的客觀歸責論者，但不可否認的是拉倫茲的客觀歸責思想，已經在向著客觀歸責理論的方向發展。”［2］

因拉倫茲的客觀歸責概念是源于黑格爾的法哲學思想，因此也有學者認為黑格爾是客觀歸責理論的鼻祖。但對此學界存有質疑。許玉秀教授認為，深入檢驗黑格爾的歸責思想，并且追溯整個19世紀歸責理論的發展之后，發現黑格爾的歸責思想和客觀歸責理論其實沒有直接聯系。但黑格爾的觀點卻涉及如何歸責的問題。“黑格爾的思想中體現了什么才可以歸責于行為人的觀念，即首先涉及了歸責的問題”［3］。黑格爾的觀點重視行為，傾向于歸責的客觀方面，當有其重要意義，所以有學者也認為:“這些都為展開客觀歸責理論創造了觀念上的先機。”［4］學者童德華還認為:“黑格爾的理論重視刑法中的行為，并反將結果作為行為的要素，從而使得行為成為刑法判斷的要點。”［5］黑格爾思想核心和出發點是“自由意志論”，且是唯心主義論者，中心在于行為的主觀方面:“我的行為僅以其內部為我所規定而是我的故意或我的意圖者為限，才算是我的行為。”［6］可見，黑格爾的思想中也有重視客觀行為的地方，但他的思想并不是客觀歸責。故有學者認為:“在黑格爾法哲學中確實蘊含著一些客觀歸責思想，雖然將客觀歸責理論的思想淵源追溯至黑格爾法哲學并不恰當，但是后來的客觀歸責理論者還是從黑格爾那里找到了思想靈感。”［2］10

(二)霍尼格對客觀歸責理論的發展——由主觀向客觀的轉變

1930年，德國學者霍尼格在慶祝弗蘭克論文《因果關系和客觀的歸責》中，將拉倫茲的觀點應用到刑法理論中，從而導致該理論在實定法研究中的分野。霍尼格的理論被稱為“客觀兼不法理論”，為了排除意外的因果流程，霍尼格延用了拉倫茲的“客觀目的性”這個概念，并賦予其新的內涵，也就是行為符合法秩序的目的性。在這篇文章中，霍尼格強調行為的目的性，同時也強調行為在客觀世界中的可能性。

霍尼格的客觀歸責論的確跳出了拉倫茲的“主觀路線”，因為他強調行為的客觀實現可能性，強調行為必須具備法秩序所要求的重要性。山中敬一教授認為:“霍尼格的客觀歸責論，以‘人的意志’為中心，把‘客觀的目的可能性’當作基于人的意思對結果的支配，或許逾越了以主觀的標準為核心的歸責論的領域，但更近一步靠近了尋求客觀聯系的標準。”［5］158王揚教授也認為:“霍尼格與拉倫茲不同，舍棄了拉倫茲反復引證的黑格爾的哲學基本原理和康德的哲學基本原理，而在法學研究中直接引用了拉倫茲的客觀歸責思想，拉倫茲確定了客觀歸責理論的性質和發展方向，而霍尼格沿著這個方向，進一步明確了客觀歸責理論的性質，把客觀歸責理論完全架構在行為的客觀面上，把客觀歸責理論向前推進了一大步，為洛克辛創立現代客觀歸責理論打下了堅實基礎。”［7］

(三)客觀歸責理論現代公式的勾勒——Engisch、Welzel、Bruns、H.mayer和 Hardwing 對客觀歸責理論的貢獻

Engisch于1931年出版的重要專論《因果關系作為刑法上的構成要件要素》首先以相當理論為出發點，將條件理論下的因果關系、結果和一般預見可能性下的相當性以及危險的實現三個要件全部并列為獨立的構成要件要素。Engisch的這一體系，基本勾勒了客觀歸責理論的現代公式。

Welzel在1939年出版的《刑法體系研究》中提出了“社會相當”的觀點。Welzel指出:“所有的社會生活都由‘法益’的投入與消費構成……社會共同生活，例如行動的自由，只是在不斷地被限制在一定的范圍內的條件下才成立……如果法律將所有的法益侵害作為客觀的違法予以禁止，那么，所有的社會就不得不立即停止，剩下的是如同只被單純觀察的博物館那樣的世界。”因此，“不應禁止所有的法益侵害……而是應將歷史地形成的國民共同體的秩序內起機能作用的行為，從不法概念中排除出去。”［8］在此，Welzel強調行為對法益的危害，但也更強調并不是所有對法益的危害行為都禁止，而是應該根據公民共同體秩序的需要，把那些可以容忍的危害排斥在法益侵害之外。但在此，Welzel并沒有具體論證用什么標準把那些危害法益的行為排斥出去，這個任務留給了洛克辛通過“危險原則”來排除。

Bruns在《對構成要件理論的批判》中也論及到了客觀歸責問題。有學者認為Bruns以“客觀的犯罪支配性”決定正犯的客觀歸責的標準，且認為行為人的行為只有足以導致結果的發生，才能對結果負責。除了這些學者外，學者H.mayer和Hardwing也對客觀歸責論進行了有益地探索，但都沒有系統化，只是從側面對客觀歸責進行了論證。

(四)客觀歸責理論的系統化——洛克辛現代客觀歸責理論的形成

應該說現代客觀歸責理論的真正系統化始于洛克辛。洛克辛所持的客觀歸責理論是純粹的“客觀”歸責理論，他批評了霍尼格的客觀兼個人不法理論，對“客觀目的性”進行了徹底的客觀化詮釋。他認為，客觀歸責理論中的客觀歸責要素——客觀目的性只是表面上看起來和行為人的預見可能性有關，實際上，由于行為人認識能力的有限性和外界因素的參與，行為具有獨立、客觀的危害社會的性質，因而客觀目的性不是決定人類意志的支配的可能性，而是決定行為人的行為是否制造了足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上重要的風險。而洛克辛所構建的風險原則為結果犯創造了一個共通的歸責原理，而不受因果律的影響［9］。

洛克辛客觀歸責理論的形成，大致有這樣一個過程:1962年，他發表的《過失犯的義務違反性與結果》形成了現代客觀歸責理論的雛形，提出了現代客觀歸責理論的兩個基本概念:風險增加與被容許的風險。這篇論文形成了現代客觀歸責理論;1970年，洛克辛在《關于刑法中歸責問題思考》中，比較全面地展開了其客觀歸責理論的主要思想，提出了客觀歸責理論的四種重要類型:(1)危險的減少;(2)對法的重要風險的制造或不制造;(3)被容許的風險的增加或不增加;(4)作為歸責標準的規范保護范圍(規范保護目的的雛形);1973年，《論過失犯中的規范的保護目的》作為限定歸責標準的規范的保護目的論正式登場，全面論述了規范的保護目的;1989年，《溯及禁止備忘錄》徹底從拉倫茲和霍尼格的客觀目的可能性論中獨立出來，并提出以促進可能認識的犯罪傾向性作為對行為人歸責的下位標準，著重論述了溯及禁止理論和客觀歸責理論的區別;1989年，《目的性和客觀歸責》回應了批評者的異議，極鮮明地展示了洛克辛的現代客觀歸責理論。

1992年，刑法總則教科書第一冊《犯罪理論構造》，對客觀歸責理論的方法論、基本原理乃至具體的檢驗規則，做了比較完整的而充實的交待，一個體系比較完整清晰的客觀歸責理論出現了［5］161。至此，客觀歸責理論成熟。

二、洛克辛客觀歸責理論的核心原則——危險原則

在洛克辛客觀歸責中，危險原則是客觀歸責原則的判斷原則。其包括三個內容:制造不被容許的危險、實現不被允許的危險和構成要件效力。

(一)制造不被允許的危險

在客觀歸責理論中，最為關鍵的是要判斷什么是制造了不被允許的危險。該理論的集大成者洛克辛對此進行了比較具體的探討，設置了一系列原則，來判斷什么是制造不被允許的危險。他認為制造被允許的危險、非制造危險、降低危險的行為都不應該歸責，而以假設因果流程排除歸責是不允許的。

洛克辛認為制造被允許的危險是應該免責的。所謂制造被允許的危險，也即容許的危險，是指行為人在實踐上雖然制造了危險，但是這種危險卻被社會所允許，因此也不應該歸責。比如駕駛車輛，對于公共交通安全有危險，但這種危險是被生活允許的，不應歸責。所以立法者也允許了道路交通危險，因為這也是公共福利的主要利益所要求的。這種風險存在于航空、鐵路等各個交通領域。在生活中的其他地方也會牽涉到容許風險的狀況，如果把這種風險進行歸責，會讓許多人正當的自由受到限制或者剝奪。如臺灣學者黃榮堅教授在論述允許的風險概念時所言:“實務上經常發生的，配偶或情侶的一方也會因為他方的離去而自殺，在這種現實下，如果行為人必須完全為他的行為所導致的結果負責，那么任何人都可以以自我危害的手段來要挾對方，剝奪對方的自由，甚至行為人本身也必須因為擔心所謂被害人的自我危害行為而在日常生活行動當中全面地自我設限，此一結果反而是對一般行為人的基本權利的過度侵害而有違于衡平原則。”［10］

非制造危險行為是指行為人即使有傷害或者制造危險的罪過，但是行為人的行為并不能在實踐中制造危險行為，所以也不應該歸責。比如A想殺死B，但不想自己的行為暴露，但他知道飛機經常失事，造成人員傷亡。于是在B準備乘火車去出差時，慫恿B乘飛機，并為其購買了飛機票。果然B乘坐的飛機失事，B也沒有幸免于死。在這個案件中，A的行為是B死亡的條件，但其行為并非制造危險的行為，也就是說，從行為的輻射能力來看，A的行為不能導致B的死亡，也即A行為不具有故意殺人罪行為的法律意義。因此，A的行為應該排除歸責。

降低危險的行為是指行為人的行為實質是降低了危害程度，比如兩輛相向而行的車眼看就要相撞，但兩車間有一玩耍的三歲孩童。甲見狀，想把孩子抱走已來不及，只得順勢把孩子推向公路一邊，由此造成孩子骨折。甲的行為雖然造成了孩子的骨折，但其行為降低了風險，并不是制造風險，所以不應該歸責。

不能以假設因果流程排除歸責是指:如果沒有行為人的行為，遭受危險的一方也會遇到同樣的危險，但在這種情況下，不能免除行為人制造的危險的歸責性。比如甲正舉槍射擊丙，乙也正舉槍射擊丙，但甲開槍在先并導致丙死亡。甲不能辯解說如果自己不開槍殺死丙，乙同樣也會開槍殺死丙，因此甲應該承擔丙死亡的刑事責任，而乙不應對丙的死亡負責。洛克辛對此也詳細地闡述到:“在戰爭中，士兵就不能以如果自己不去殺，那么平民也會被其他人殺，從而推脫自己的責任。從目的論所絕對必要的思想中，可以得出這個結論:法律制度不能由于另一個人已經準備好違反法律就應該收回自己的禁令。否則，無罪本來就會由于有許多人正決心代替這個人來實施一個構成要件行為而出現——一個明顯荒唐的結論。”［11］洛克辛還舉例說:在那個有名的死刑執行中，一個人以私人身份撞開死刑執行官，自己充當死刑執行官并在他的位置開動了電椅，這個人同樣是有罪的。但如果行為人僅僅改變了因果流程，而并未在整體上惡化法意狀況的情形下，就要排除對其進行歸責的可能。再比如，把瀕臨死亡的人殺死，雖然被害人要死已經成為必然，但如果行為人把其殺死，還是要承擔故意殺人的刑事責任。

(二)實現不被允許的危險

實現不被允許的危險是指客觀發生的社會危害是否真正實現了。行為雖然制造了不被允許的危險，但是由于行為方式和手段的功能限制以及外界因素的參與，這種危險是否能在現實中實現也需要進一步探討。也就是說行為人要對行為產生的危險負責，這種危險還必須具有客觀現實性。換句話說，行為人要對自己的行為負責，這種行為產生的危險還必須在現實中得以實現，那么行為人的行為才有歸責的可能性和合理性。在客觀歸責理論中，洛克辛采用了排除性原則，把那些非實現不被允許的危險排除在歸責范圍之外。所以在此內容中需要探討的是:結果不在注意規范保護目的范圍內、未實現危險、合法的替代行為與危險升高理論、未實現不被允許的危險、危險升高理論與保護目的綜合判斷等。

第一，結果不在注意規范保護目的范圍內的不應該歸責。其含義是指:“結果不在注意規范保護目的范圍內是指不符合謹慎規范保護目的后果不應該歸責，即超越被允許的危險界限的危險在具體的結果中實現了，但結果并不在注意規范保護目的范圍內，也不能歸責給行為人。”［12］實現不被允許性風險不同于一般的實現風險，后面這種風險的實現僅僅依賴于因果過程的適當性和可預見性。正如洛克辛認為:“違反謹慎的舉止行為是否具有原因作用，或者是否提高是否達到了一個有重要意義的程度，對于不允許性風險的實現問題也都是很重要的。但是在因果過程完全處于不允許性風險的適當關系中，只要阻礙這種后果的發生不是謹慎義務的保護目的，而僅僅是謹慎義務的一種保護性反應，那么結果的歸責還是要被排除的。”［11］256也可以說這種危險并不符合犯罪構成或者說不在犯罪構成要件內，所以應該免責。

第二，未實現的危險，也即行為人雖然制造了一種危險，但是，如果結果不是受這種危險發生的影響，而是在偶然的情況下聯系在一起出現時，不能把這個結果歸責給行為人。筆者以為這種危險，是介入的第三者因素造成的，所以前面的條件不應對最終的結果承擔責任。也即第三者的介入導致了前者和結果因果關系的阻斷。如，甲把乙打傷，在送往醫院的途中，發生交通事故，乙在交通事故中死亡，而甲自己卻沒有受到傷害。在此案件中，甲不對乙的死亡結果承擔責任。

第三，當一個結果通過一個合法的替代行為不是肯定地，而僅僅是很可能或者可能被阻止的時候，這個結果是否應當被歸責?這種理論就是合法的替代行為與危險升高理論。也即當一個行為增加了被害人被侵害的風險，且這種風險不被認可且被實現了，那么就應該歸責。而如果某種行為雖然增加了被害人的風險，但這種風險卻被法律所認可，那么就不應歸責。洛克辛舉了一個例子:一輛載重卡車的司機想要超越一輛自行車，但是沒有遵守應當保持一定距離的要求，距離最近時與騎車人僅僅只有75厘米。在超車的過程中，這個喝醉了的騎車人，由于一種在酒精的作用下的反應遲鈍而把自行車向左邊打過去，被掛斗車的后輪壓上了。最后證明，如果卡車司機根據道路交通規定，與騎車人保持了足夠的距離，那么，這個事故也仍然極有可能發生。當一種合法的替代行為肯定會導致這個結果的時候，就應當排斥歸責的可能性。在上面的案件中，洛克辛認為開車人行為雖然不是肯定致害行為，但是也的確可能拯救騎車人的生命。由于卡車司機不遵守保持距離的規定而超越了許可風險，換句話說，行為人超速駕駛的行為增加了被害人受害的風險，提高了法律上具有重大意義的致命性機會，所以應歸責。而相反，如果駕車人保持了所要求的距離，騎車人也會死亡，在這個過程中實現了一個在超車中一般存在的風險，但是立法者通過自己許可為開車人接受了這種風險，因此，這個結果不應歸責。

第四，未實現不被允許的危險。在涉及到被允許的危險原則中，客觀歸責還需要不被允許的危險在具體的結果中實現，否則也不能歸責。這一原則的意思是:雖然行為人的行為在現實中引起了危險，但是這一危險在現實中是不可避免的，因此也是被容許的。比如醫生給病人做手術，做手術本身是有風險的，并不是每個病人都會被救治。且有的病因手術中才會發現，病人的病在當今的醫學條件下無法醫治，那么如果病人是由于無法醫治而死亡，即使醫生有輕微的違法操作，也不能追究醫生重大醫療事故罪。

第五，危險升高理論與保護目的綜合判斷。因為危險升高理論并沒有取得通說的地位，存在很多的分歧。這種分歧除了肯定或否定說外，形成了“第三派”理論，即與保護目的相聯系的綜合判斷理論:“這種理論認為，行為人的行為是否應該歸責，不是由于合法的替代行為來安排的，而是根據‘行為人是否對在具體的結果中實現了的危險負責’來安排的。這個理論是由克林佩爾曼(Krümpelmann)提出，得到了蘭夫特(Ranft)、雅各布斯(Jakobs)等的支持。”［13］例如在上面的卡車司法撞人案件中，超車距離是服務于“對自行車行使中典型的反應失誤的補救的”。但是，不是為了滿足無法認識的醉酒騎車人的保護需要的。所以這里不會導致對卡車司機的歸責，因為如果騎車人沒有醉酒，那么騎車人就會在卡車超車時，向一邊閃而不會被撞到。洛克辛認為這種理論實際上不同程度地受到了“謹慎要求的保護目的理論”的影響。洛克辛本人也承認這種理論，認為這個觀點補充了風險提高理論。

(三)構成要件的效力

符合構成要件效力是指這種危險在構成要件的范圍內，就應該歸責，如果不在構成要件的范圍內，則不應歸責。洛克辛認為，構成要件的判斷，實質上是判斷結果是否屬于他人也就是第三人的問題。有學人認為:“洛克辛之所以設置此項規則要件，其功能是把與行為人的行為具有條件關系的結果進行第三次排除，即排除因行為人自身過錯而致損害結果、受害人自負風險、非專業人員負責范圍等非構成要件效力范圍外的因素。”［14］在“構成要件效率范圍”原則中，包括故意自危時的共同作用、同意他人造成的危險、對他人責任范圍的分配等。

對于參與他人的故意自傷案件，比如甲給了乙一些自己使用的海洛因，兩個人都清楚這個東西的危險性。乙給自己注射了這種東西后死亡。德國法律規定，這種情況下，甲不對乙的死亡承擔刑事責任，因為乙的死亡不是甲行為導致的。

同意他人造成的危害指的是不是故意地給自己造成危險，而是在意識到這種風險的情況下，讓別人給自己造成了危險。洛克辛舉了《帝國法院刑事判例集》的一個例子:在暴風雨中，一名乘客想讓這名擺渡工把自己渡過梅爾河去。這名擺渡工勸阻他，指出了在這種天氣過河的危險性。這名乘客堅持自己的愿望，這名擺渡工也只好冒險，但是船翻了，這名乘客淹死了。在這個案件中，被害人相信會出現有利的局面。洛克辛認為對這種情況，并不能完全排除行為人的責任，而是要在具備兩個條件的情況下，才可以排除歸責:其一，被害人所接受的結果必須是容忍危險產生的;其二，被害人行為與行為人對于共同的行為必須承擔相同的責任。在這個擺渡案件中，擺渡工和乘客都同等地知道風險的存在，且乘客完全認識到且是有意識地制造了這個風險，就不應該歸責。如果擺渡工對乘客隱瞞了或者淡化了存在的風險，那么就存在歸責的可能。

他人責任范圍的分配是指行為構成的保護目的，不再包括那種處于他人責任范圍之內加以防止的結果。《帝國法院刑事判例集》有這樣一個案件:某甲在黑暗中駕駛自己的卡車，尾燈不亮。一輛巡邏的警車攔住他，要對他處以罰款。為了保證后面來車的安全，警察就在公路上放置了一個發光的手電筒。警察命令某甲把車開到一個加油站，警車將跟在后面，保護這輛尾燈不亮的卡車。在某甲開車前，警察把手電筒又從路上檢回來，但就在這時，這輛尾燈不亮的卡車就被其他卡車撞上了，車上的乘客受到致命的傷害。對于這個案件，判決甲是過失殺人。但洛克辛認為，對這種案件的處理是不合理的，因為警察一旦接手了這個任務，那么這個事件就進入了他們的責任范圍，因此，某甲就不應該再承擔責任了。同樣的道理，行為人導致了火災，消防人員在救災中死亡，行為人也不應該對消防人員的死亡負責;疏忽導致小孩落水，救生員救小孩而喪命，那么行為人也不應該對救生員的死承擔責任。

三、刑法因果關系基本性質分析

如前面論及，客觀歸責的產生和因果關系有很大聯系。實際上，客觀歸責的產生，也是因判斷行為和結果之間的因果關系并不完善，所以便慢慢演化出了客觀歸責。但由此而產生的客觀歸責的歸屬問題，引起了很大的爭議，也即客觀歸責和因果關系的關系學界并不統一。筆者以為，關于因果關系和客觀歸責關系的紛爭，實際上是客觀歸責的實質問題的變種。

(一)因果關系學說簡議

在因果關系學說中，最有影響的是條件說、相當說、偶然因果關系說、必然因果關系說等學說。

條件說認為，在實行行為和結果之間只要存在“如果沒有前者的話，也就沒有后者”這種條件關系，就存在刑法上的因果關系［15］。該說由奧地利訴訟法學家格拉澤(Julius Glaser)創立，德國法學家馮·布雷(Maximilian Van Buri)對其加以充實。支持該說的有李斯特、岡田朝太郎等。該說從純自然的角度出發，認為每一個對結果的產生具有決定作用的條件，都具有同等的價值，因此任何在時間上先于結果存在，在邏輯上是結果發生必不可少的條件都是原因。條件說遇到的問題是可能擴大因果關系的探詢，即條件說產生的后果就會無限地擴大因果關系，所以這種理論遭到了很多人的批判。

為了避免條件說的弊端，德國學者Bar主張原因說。該說“意圖防止條件說對因果關系范圍的不當擴大，這一立場從對結果的諸條件中，根據某種標準找出應該成為原因的東西，只在這種原因和結果之間，承認刑法上的因果關系”。［15］162原因說是根據條件說的缺陷而提出的，因此，針對如何從各種條件中選出原因，形成了不同的學說，比如最終條件說、必要條件說、直接條件說、最有力條件說、最優條件說、離規條件說、動靜條件說等。毫無疑問，原因說的意圖是正當的。然而要從指向犯罪結果的眾多條件中只挑選出一個條件作為原因，即使根據上面的這些標準，也是困難而不符合實際的。因此，原因說也是缺乏操作性的。甚至有學者認為:“這樣就使得刑法意義上的因果關系重新歸結于物理上的因果關系，使原因說如水中泡沫，稍縱即逝。”［16］

因為原因說的缺陷，又發展了相當因果關系說。該說為德國學者馮·克里斯首倡，其在《論可能性責任之原因》和《論可能性與盡然性之概念及其刑法上之意義》中，為了突破條件說的困境，提出了相當因果關系說。該說認為:“為了確認刑法上的因果關系，單是行為和結果之間的因果關系還不夠，必須以條件關系為前提，在對結果的各種條件之中，根據社會生活的一般經驗，認為該行為足以發生結果時就具有因果關系的見解。”［17］相當因果關系理論不是簡單地把原因和結果放在抽象的事情發展鏈條上進行考慮，而是放在具體的環境中進行探討，也即相當因果關系探討的是在一定的條件下的因果關系。當然，以什么標準作為相當性的判斷標準，又存在著不同的學說，包括一般人的經驗標準和行為人標準，以及以行為人標準為主而以一般人標準為輔的折中標準。相當因果關系也存在問題，比如日本的學者平野龍一指出:“因果關系判斷上最有爭議的是兩個問題:一是被害人體質異常時，行為人實施的危險性極低的行為與死傷結果之間是否有因果關系?二是在行為實施后介入被害人的行為、行為人的行為、第三者的行為、自然力時，該結果究竟應該歸屬于誰?”［18］若根據相當因果關系說是比較難解決這些問題的。因為根據相當因果關系的行為人標準和一般人標準會得出不同的結論，這一理論本身的缺陷也就顯露出來。

(二)刑法因果關系實質分析

刑法因果關系之所以會形成那么多學說，是因為刑法中的因果關系非常復雜，不好確定。美國當代著名的刑法學家弗萊徹甚至懷疑:“因果關系的概念的流動性和不確定性的程度使人們心存疑惑:因果關系這個常識性概念是否適合作為刑事責任理論大廈的基礎?”［19］而且，眾多學說理論在揭露彼此缺陷不足的同時，也造成了許多新的混淆和錯誤。以至于有的學者干脆就認定因果關系問題在法律上乃是一個不可解的難題。

刑法中的因果關系是討論行為和結果之間的關系，也即探討是不是構成要件的行為引起了構成要件的結果，所以其研究對象是確認符合構成要件的行為與事實結果之間的關系，而構成要件行為和事實之間關系的確認，并不意味著對刑事責任的認定。在刑法中考慮行為與結果之間有無因果關系，其實質正如町野朔教授所說:“因果關系的概念，與刑法上的其他主要概念一樣，是限制刑事責任的概念。”［20］即通過對客觀事件性質的認定來判斷是否應該負刑事責任。所以更有學者認為:“研究刑法因果關系的任務，在于確認危害結果是由某人的危害行為引起的，從而提供刑事責任的客觀根據……考察刑法上的因果關系，應當注意因果關系的內容和性質，并在此前提下進一步考察因果關系在刑法中的表現形式，使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨。”［21］這是研究刑法因果關系的根本所在。所以，對刑法因果關系的研究必須立足和圍繞刑事責任這一關鍵性問題來考慮。

既然因果關系是圍繞刑事責任進行的，顯然，因果關系并不是刑事責任本身。但因果關系和刑事責任聯系的這種定性，并沒有統一，有兩種觀點。第一種觀點認為，因果關系和刑事責任是同一的，即具備了因果關系也就必然導致刑事責任，也就是當行為人的行為與危害結果之間只要具有刑法上的因果關系時，行為人就構成犯罪并直接受到刑事責任的處罰，并不再考慮行為人主觀方面的罪過。第二種觀點認為因果關系和刑事責任是相異的，具備了因果關系只是為刑事責任提供了客觀條件。比如有學者認為:“研究刑法因果關系的最終目的，是為犯罪構成確立客觀方面的要件，也就是為行為人負擔刑事責任提供客觀依據。”［22］張紹謙教授也持相同觀點:“因果關系是作為刑事責任客觀基礎而存在于刑法之中的，它與行為人的主觀罪過共同決定刑事責任。”［23］

筆者以為，因果關系從實質上講，是為刑事責任的承擔與否提供客觀依據，并不就是有了因果關系，就產生了刑事責任。行為人的行為是否應該承擔刑事責任，即判斷的是行為和行為導致的結果之間的關系，是明確客觀方面內部的關系，甚至可以說是探討行為本身的性質，即行為和它的結果是否具有因果關系，還不能確定刑事責任的有無，如要確定刑事責任，還需要考察行為人的主觀方面和行為人主體是否符合刑法規范的規定。

四、客觀歸責之實質分析

(一)客觀歸責和因果關系之關系分析

客觀歸責理論的產生和因果關系理論有著很大的關系，從產生來看，客觀理論是從相當因果關系理論發展而來的，出發點就在于解決因果關系中的條件說可能導致的對因果關系的無限擴張。所以客觀歸責和因果關系有很大的聯系。對此聯系，學界有幾種不同的觀點。

第一種觀點認為，客觀歸責理論是對因果關系理論的補充，即包含說。持包含說觀點的學者有日本學者大谷實、臺灣學者蘇俊雄。大谷實認為客觀歸責理論是因果關系理論的一個分支，它在以條件說為因果關系基礎的德國被大力提倡的原因在于客觀歸責理論試圖將條件關系在一定的范圍內進行限定，是一種修正的條件說［17］161。蘇俊雄認為“客觀可歸責性”是行為與結果之間，具有構成要件相當因果關系，可借以非難行為人的情形，其在刑法上的主要任務即在于判斷因果關系的相當性問題［24］。這種觀點主張客觀歸責是因果關系的下位概念，即因果關系判斷中包含客觀歸責判斷。

第二種觀點主張客觀歸責判斷包含因果關系判斷，認為因果關系判斷是客觀歸責的第一個要件，要確定歸責，首先要以因果關系的存在為前提，即客觀歸責包含因果關系。洛克辛創立客觀歸責理論的初衷就是希望打破既有的犯罪構成體系，將因果關系的探討置于客觀歸責要件中，重構一個客觀歸責—主觀歸責相對應的犯罪構成體系。持該觀點的有雅克布斯(Jakobs)，他將因果關系當作客觀歸責事由之一。中國學者童德華也特這種觀點:“因果關系理論是各種歸責于客觀行為構成的基礎。對客觀行為構成的歸責必須遵循兩個彼此銜接的步驟。在第一步中，應當說明因果關系的理論。在第二步中，才能討論其他的歸責條件。”［25］

第三種觀點認為，因果關系和客觀歸責是獨立的。即客觀歸責不需要因果關系，這一學說的學者有町野朔教授，他認為客觀歸屬論是因果關系不要論［26］。而otto、山中敬一、許玉秀新近也主張此觀點。比如許玉秀教授認為:“在客觀歸責理論的形成過程中，的確有各種因果關系理論，包括重要性理論出現，種種的努力都希望更妥當地解釋因果關系而決定結果歸責，但無論如何，這些理論上的努力，都是出自因果關系等于結果歸責的基本立場，而不是以因果關系與客觀歸責相互獨立為出發點。”［27］周光權教授也認為:“我的初步結論是:沒有客觀歸責理論，并不妨害我們對于刑法因果關系是否存在的實質判斷。當然，對此還需要進一步研究。”［28］也即客觀歸責和因果關系并不存在必然聯系，在客觀歸責缺席的時候，也能判斷行為和結果是否存在因果關系。陳興良教授更是認為，行為可罰性的判斷并非是一次思維過程就可以完成的，而是區分為事實判斷與價值判斷兩個層序的思維過程，刑法上的因果關系只是一種事實上的歸因判斷……因而是一種形式判斷，借助于因果關系范疇，我們只是為刑法研究尋找材料或對象;而客觀歸責作為一種規范評價，它所要解決的是在具備事實因果關系的情況下，進一步從規范上考察其行為是否可以歸責于行為主體，這是一種實質的判斷……即在因果關系之判斷上，對于結果之原因與結果之歸責，應加以區分［29］。因果關系判斷作為一種事實判斷為客觀歸責的判斷確定了判斷的事實基礎，在此基礎上，客觀歸責判斷再展開價值的判斷，二者并不等同，不是同一個范疇。

筆者以為客觀歸責就是因果關系的一個判斷標準，也即當一個行為產生了一個后果后，它們之間可能存在一定的聯系，那么是否存在刑法上的因果關系，這除了前面的條件或者原因說，以及相當因果關系說外，還需要用洛克辛提出的危險原則進行實質性判斷。即判斷行為和結果之間是否存在刑法中的因果關系，從而把刑法中的因果關系和哲學中的甚至生活中的因果關系加以區別。

而因果關系和刑事責任同一說卻忽視了一個行為不僅要有因果關系的判斷，同時還需要行為人的主觀、刑事責任年齡、精神狀態等因素的判斷，才能得出行為人是否該承擔刑法刑事責任，而不是僅僅通過歸因和客觀歸責就可以完成的。雖然有學者認為，客觀歸責是對刑事責任的歸結，但這擴大了客觀歸責的作用，也忽視了客觀歸責的發端原由，同時，這種觀點還可能導致對其他犯罪構成要件本身內容的侵犯，是不科學的。

(二)客觀歸責的實質歸結

客觀歸責是因果關系的判斷因素之一，而因果關系的實質只是為刑事責任提供一種客觀基礎，即判斷行為和結果之間是否具有刑法因果關系。所以客觀歸責本身應該只是因果關系的一個判斷標準，是為因果關系服務的，并不是刑事責任本身的范疇。所以說，客觀歸責理論的任務致力于確定哪些行為是客觀構成要件的行為，其核心是在論證對社會造成危害的行為本身的輻射力量的大小，并通過刑法規范本身的規定，來判斷行為是否應該否定，這是前提。所以，客觀歸責主要是研究行為在客觀方面的違法性，并為評價行為的不法找到依據。正如有學者所言:“客觀歸責理論的任務是確定什么是客觀構成要件中的行為，也就是進行行為客觀面上的不法檢驗。”［7］31然后，再判斷符合刑法規范的行為是否承載了行為人的主觀惡性，也即行為人對此行為是否有罪過。

［1］包雯.犯罪構成若干問題研究［M］.北京:知識產權出版社，2006:78.

［2］曾濱.客觀歸責理論探究［D］.中國政法大學碩士學位論文，2005:12.

［3］黃曉亮.論大陸法系客觀歸責理論與因果關系理論之關系［C］//于志剛.刑法問題與爭鳴.北京:中國方正出版社，2004:345.

［4］王濤.客觀歸責理論之探析［D］.廈門大學碩士學位論文，2006:4.

［5］童德華.規范刑法原理［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2005:156.

［6］格爾.法哲學原理［M］.范揚，張企泰，譯.北京:商務印書館，1982:114.

［7］王揚，丁芝華.客觀歸責理論研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2006:207.

［8］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2004:256.

［9］許永安.客觀歸責理論及其對我國犯罪構成的意義［J］.刑事法評論，2003(8):76－77.

［10］黃榮堅.刑罰的極限［M］.元照出版公司，1998:141.

［11］克勞斯·洛克辛.德國刑法學總論(第1卷)［M］.王世洲，譯.北京:法律出版社，2005:249.

［12］姜敏.客觀歸責的“危險原則”分析［J］.長江師范學院學報，2010(1):86－88.

［13］姜敏.“客觀歸責”理論在大陸法系犯罪構成中的地位研究［J］.西南民族大學學報(人文社科版)，2010(3):42.

［14］劉磊.主觀主義反思與客觀歸咎理論的抬頭［M］//刑事法評論(第16卷).北京:中國政法大學出版社，2005.

［15］大冢仁.刑法概說(總論)［M］.馮軍，譯.北京:中國人民人學出版社，2003:160.

［16］包雯，張亞軍.論刑法中的客觀歸屬論［J］.國家檢察官學院學報，2006(3):94 －100，140.

［17］大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2003:162.

［18］平野龍一.刑法總論(Ⅰ)［M］.有斐閣，1972:143.

［19］喬治·P·弗萊徹.刑法的基本概念［M］.王世洲，譯.北京:中國政法大學出版社，2004:89.

［20］中山研一.現代刑法講座(1)［M ］.東京:成文堂，1977:323.

［21］趙廷光.中國刑法原理(總論卷)［M］.武漢:武漢大學出版社，1992:311.

［22］高銘暄.新中國刑法學研究綜述［M］.河南:河南人民出版社，1986:163.

［23］張紹謙.刑法因果關系研究［M］.北京:中國檢察出版社，2004:165.

［24］蘇俊雄.從刑法因果關系學說到新客觀歸責理論之巡歷［J］.法學家，1997(3):69.

［25］童德華.刑法理論中的客觀歸屬論［J］.現代法學，2002(6):104－108.

［26］中山研一.現代刑法講座(2) ［M］.東京:成文堂，1977:324.

［27］許玉秀.走出主觀與客觀的迷失［C］//當代刑法思潮.北京:中國民主法制出版社，2005:482.

［28］周光權.刑法中的因果關系和客觀歸責論［J］.江海學刊，2005(3):119－124.

［29］陳興良.從歸因到歸責［J］.法學研究，2006(2):70 －86.

Substantive Analysis of Lehre Vonder Objektive Zurechnung:From the Piont of View of Causation

JIANG Min
(School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chonqing 401120，P.R.China)

Lehre vonder objektive Zurechnung is a keypiont of German criminal theory，which is developed to make up the disadvantages of causation.However， the study of the theory is still worth going further，especially its substantive which is studied less.Lehre vonder objektive Zurechnung and its derivative rules are narration of causation of result and action.As causation is to narrate the criminal responsibility，the Lehre vonder objektive Zurechnung puts forward an objective criterion for criminal responsibility，which is substantive and one objective element of China's criminal constitution.

Lehre vonder objektive Zurechnung;causation;harm principle;objective base

DF6－0

A

1008－5831(2010)04－0101－08

2010－02－02

姜敏，女，四川人，西南政法大學毒品犯罪與對策研究中心研究員，法學博士，重慶市榮昌檢察院檢察長助理，主要從事中國刑法學和比較刑法學研究。

(責任編輯 胡志平)