基于國家主權的反壟斷法域外管轄權的實現機制

佟欣秋

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

基于國家主權的反壟斷法域外管轄權的實現機制

佟欣秋

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

反壟斷法對于保護國家經濟安全、維護市場公平和自由競爭具有重要作用。反壟斷法的域外管轄權是針對國外發生，但對國內市場產生限制、排除競爭影響的壟斷行為適用國內法加以規范的權利。從反壟斷法域外管轄權的法理基礎——國家主權原則出發，剖析美國、歐盟等實現域外管轄權的典型立法例和針對域外管轄的“阻攔立法”的典型立法例，對中國反壟斷法域外管轄權的存在和運行機制進行分析，并結合中國的實際情況，提出完善、保障和最終實現中國反壟斷法域外管轄權的建議。

反壟斷法；域外管轄權；國家主權；阻擋立法

金融危機大背景下，世界各國都在加強干預市場的力度，有“經濟憲法”之稱的反壟斷法，在維護公平和自由的市場競爭秩序等方面發揮著舉足輕重的作用，成為走市場經濟之路國家的必備法律。中國《反壟斷法》實施至今已兩年，兩年中，我國反壟斷機構受理、審查了包括“微軟壟斷案”“可口可樂并購匯源案”等一系列反壟斷案件。在這些案件的審查、處理過程中，暴露出一個無法回避的問題，就是《反壟斷法》的域外管轄權的行使和實現的問題。這個問題直接關系到反壟斷法的立法目的能否得到實現。反壟斷法的域外管轄權是針對國外發生，但對國內市場產生限制、排除競爭影響的壟斷行為適用國內法加以規范的權利。反壟斷法的域外管轄權制度因為具有明顯的域外擴張趨勢，具有侵犯他國屬地或屬人管轄權的傾向，容易引致沖突，如果出發點有失偏頗，就單純成為該國保護本國企業的利益的工具，有違維護競爭和保護本國消費者的利益的目標，違背民主政治制度的目的。本文從反壟斷法域外管轄權的法理基礎——國家主權原則出發，剖析美國、歐盟等實現域外管轄權的典型立法例和針對域外管轄的“阻攔立法”的典型立法例，對反壟斷法域外管轄權的存在和運行機制進行分析，并結合中國的實際情況，提出完善、保障、最終實現我國反壟斷法域外管轄權的建議和個人看法，以期對我國反壟斷法的實施提供有益建議。

一、反壟斷法域外管轄權實現的法理基礎——國家主權原則

理解、適用、實現反壟斷法的域外管轄權，首先需要明確域外管轄權的來源和內涵。現代國際法的核心原則之一是國家主權原則。1970年的《國際法原則宣言》(以下簡稱《宣言》)詳盡闡述了國家主權原則的內容，在明確各國獨立自主地處理自己對內對外事務的最高權力的同時，也堅持權利與義務相統一。《宣言》規定：(1)各國法律地位平等；(2)每一國均享有充分主權之固有權利；(3)每一國均有義務尊重其他國家之人格；(4)國家之領土完整及政治獨立不得侵犯；(5)每一國均有權利自由選擇并發展其政治、社會、經濟及文化制度；(6)每一國均有責任充分并一秉誠意履行其國際義務，并與其他國家和平共處。聯合國的一系列國際文件及區域性國際組織文件對國家主權原則的規定及確認，從法律上奠定了國家主權原則的重要地位。國家主權原則已經成為國際法的基礎和核心，國際法上的其他任何原則制度都是建立在其基礎上的,是從中引申和派生出來的。

國家主權原則實現的最重要載體之一就是管轄權。主權國家的管轄權一般包括立法管轄權和實施管轄權。其中，立法管轄權是一個主權國家選擇認為必要的事項制定自己的法律和規則的能力；實施管轄權是主權國家實施這些法律的能力，包括行政、執法、司法等各方面，其作出必須依賴于立法管轄權的存在。[1]一般來說，基于主權平等，各國的立法管轄權是平行的，一般不發生交叉。從國際法維度看，基于主權的國家管轄權是通過國際條約、慣例、國內立法等影響人們的權利的，它與獨立和領土的概念緊密聯系；從國內法維度看，管轄權是法院基于國家授權審理提交給它的事項以及對這些事項作出裁決的權力和權限。不論哪個維度的管轄權，都來源于國家主權。管轄權在國內是排他適用的，但在域外只有經其他國家允許才能行使。[2]

國家主權原則的最重要任務是保護本國利益。隨著經濟全球化范圍的擴大、各國合作和相互依賴程度的不斷加深，不同國家對于某一類事物或對象，如競爭、環保、勞工等領域，由于共同的利益驅動而產生共同的管轄權約束的意愿，并通過立法管轄權對之加以規范的情況越來越多，出現了域外管轄權與屬地管轄權的“競合”或者說“沖突”。國際法院的判決是國際法的重要淵源之一，1927年國際常設法院審理的“荷花號”案對國家域外管轄權給出了具有約束力的結論：“國際法沒有限制一個國家不能對其領土之外的人、財產以及行為適用其自己的法律以及行使法院的管轄權。相反，國際法給了它們很大的自由裁量權。除了某些情況的限制外，每個國家都可以采用一個它認為最好和最恰當的原則。”“荷花號”案的判決突破了國家管轄權集中在自己的屬地范圍的傳統規定，成為對國家域外管轄最早認可的依據。在傳統的屬地管轄權和屬人管轄權的基礎上派生出保護管轄權和普遍管轄權等原則，管轄權的覆蓋范圍逐漸突破一國的地域疆界和本國籍人的范圍，出現了跨越國界的域外管轄，并且得到國際上大多數國家的認可和遵守。

國內法的法律效力直接來源于國家主權。隨著經濟的全球化和競爭的全球化，調整對象逐步國際化，很多經濟行為從一國國內拓展到國際社會并且影響正常的市場競爭秩序，跨國壟斷行為就是一個典型例證。相關國內法的管轄范圍勢必隨著其規制對象的拓展而拓展，域外管轄即派生于此需要。《反壟斷法》的域外管轄權即來源于此。可以說，域外管轄權的實現實際上是以國家主權的有效行使為法理基礎的。

二、反壟斷法域外管轄權的實現機制——國內法的制度架構

對于國際法與國內法的關系，國際社會有不同認識，但沒有哪一個國家會通過放棄本國國內立法，單獨適用國際法維護本國的國家利益。讓國際法所確認的國家主權原則付諸實踐，就必須通過國內立法對之加以規范和落實。基于國家主權原則的反壟斷法的域外管轄權的實現，需要有系統的國內法進行制度上的架構。反壟斷法的域外管轄權的實現必須同時滿足如下兩個方面條件。

1.主權國家基于立法管轄權確認域外管轄權的合法存在

域外管轄權得以實現，首先應該以國內法的形式明確規定域外管轄權的合法存在。美國在《謝爾曼法》的基礎上，通過判例確立了域外管轄制度，適用于在美國國內發生的行為、交易和影響美國國內貿易或者對外貿易的反競爭行為。歐盟委員會也對《羅馬條約》第81條的禁止限制競爭行為進行了寬泛的解釋，將其管轄權適用于所有影響成員國之間的貿易，阻礙、限制或妨害歐盟共同市場內部競爭或具有這種效果的反競爭行為。我國《反壟斷法》第2條規定：中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。該條奠定了我國反壟斷法域外管轄權的基本原則和實施依據。

2.主權國家基于實施管轄權而制定的配套的法律、法規保證域外管轄權的實現

有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究是法治建設的基本要求，也是實現法治的基本途徑。拋卻社會制度層面的不同，任何一個法治國家，立法都僅僅是制度建設的出發點而不是終點，在立法的基礎上，執法、司法、守法和法的監督都具有不可或缺的作用。域外管轄權的實現，還需要有有效運行機制來保證。美國屬于判例法國家，在《謝爾曼法》的原則性規定的基礎上，通過美國訴美國鋁業案、廷布萊因木材公司訴美洲銀行案等案例，完成了反壟斷法從最初的“屬地管轄原則”到“效果原則”以及目前的“利益平衡原則”的3個階段，為反壟斷法的域外管轄權的存在的理論基礎與運行機制提供了最好的樣本。歐盟則通過歐共體委員會的決定和歐洲法院的判例交互使用，確認了同時適用于歐盟內企業、在歐盟之外建立的其行為對歐盟競爭秩序有影響的企業，可能對共同市場產生影響的反競爭行為，即使雙方為非歐盟境內的企業。比較之下，我國《反壟斷法》的配套法律法規的出臺和有效運行成為制約其能否發揮上述作用的關鍵之所在。由于起步晚，《反壟斷法》的配套法規、規章還不夠健全，可以說還無法滿足目前我國面對的國際國內形勢下規范市場良性競爭的實際需要。

三、反壟斷法域外管轄權實現的他山之石——域外成熟立法例

經驗的意義在于其通過長期的實踐所提煉出的事物的不同本質和展示出的不同解決問題思路的示范意義和借鑒意義。法學作為一門科學，其研究對象始終離不開典型立法和案例。反壟斷法相對于其他法，無論在國際還是國內領域，出現都較晚，其立法例主要集中在西方發達國家和地區，如美國、歐盟等。研究典型立法和判例，對于完善我國反壟斷法域外管轄權的配套運行體制有重要借鑒意義。

1．美國反壟斷法的域外管轄權的實現

美國的判例與立法實踐為反壟斷法的域外管轄權的存在的理論基礎與運行機制提供了最好的樣本。美國屬于判例法系國家，其反壟斷法經過1890年至今一個多世紀的不斷完善，成為當代各國反壟斷立法的典范，其域外管轄權得以實現，經歷了“屬地管轄原則”到“效果原則”以及目前的“利益平衡原則”的3個階段。

《美國聯邦憲法》第1條第8款規定，國會有權“管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業”，第3條第2款規定，聯邦法院享有對“一州或其公民同外國或外國公民或國民之間的訴訟”的管轄權，這為反壟斷立法提供了憲法基礎。但是最初的調整競爭的《謝爾曼法》并沒有直接承認域外管轄區。之后1945年美國訴美國鋁業案突破了“屬地管轄原則”，確認了域外管轄權行使的“效果原則”，即“任何國家都可以對不在其境內的人施加義務，只要該境外行為的后果在其境內有影響，該影響是其他國家不予追究而該國認為應當追究的”。并且《謝爾曼法》應該及于那些“有意影響并確實影響到美國貿易與商務”的行為，不論其發生在何地，抑或行為主體是否是本國人。《1982年美國對外貿易反托拉斯促進法》采納了“直接、重大和可合理預期的影響”的效果適用標準。隨著美國國家實力的不斷增強和本國企業海外擴張的步伐的加快，美國開始廣泛地在其領土以外追究外國企業的法律責任，也引起了世界范圍內其他國家和地區的抵制和效仿*這里的抵制指的是對美國反壟斷法的海外管轄權的行使的抵制，效仿指對美國反壟斷法域外管轄權的效仿來制定本國的相關法律，統一到一個主權國家的角度來看并不矛盾。。20世紀六七十年代以來，“效果原則”表現出來的美國反壟斷法的強攻擊性和國內法的“長臂效應”備受詬病，并且頻頻遭受來自發展中國家的抵制。1976年廷布萊因木材公司訴美洲銀行案確認了“合理管轄原則”，即幾個國家同時具有管轄權時，關鍵是如何協調美國利益和外國利益，單是論證一項行為在美國境內的效果是直接的、重大的和可預見的是不夠的，還應在個案中考慮外國利益和“國際禮讓”。 1995年美國司法部與聯邦貿易委員會《反托拉斯法國際操作執行指南》(Anti-trust Enforcement Guideline for International Operations)則規定直接進口貿易上的限制行為不適用“直接、重大和可合理預期的影響”分析，只需證明其“意圖在美國產生并且確實產生了實質性影響”即可的同時，還明確吸收了“國際禮讓原則”。到目前為止，美國反壟斷法的域外管轄實踐雖然基本一直認同“效果原則”，但也大多接受“合理管轄原則”，但具體適用上因為標準的不確定性和理解不同而產生很多分歧，有人形容其為“蘿卜加大棒政策”。[3]

2．歐盟反壟斷法的域外管轄權的實現

歐盟直接以成文法的方式規定了反壟斷法的域外管轄權。根據《歐共體條約》第81條規定，歐盟反壟斷法具有域內域外雙重的效力。目前已經形成單一經濟體原則，即設在歐共體領域內的子公司與其領域外的控制其活動的母公司雖然是各自獨立法人，但不具有獨立的經濟決策能力，故而在競爭法上被視為一個經濟實體。當在歐共體領域內的子公司存在反競爭行為時，歐共體競爭法可以同時適用于境內的子公司和境外的母公司。實施原則，即一份在共同市場內具有限制競爭效果的協議的締結地點在歐共體領域外，只要其履行地點在歐共體領域內，或者在歐共體境內發生了可能影響成員國之間貿易的后果，歐共體競爭法就對其發生規制效力。

3．幾個典型的“阻擋法規”的立法例

由于反壟斷法的域外適用的強攻擊性，很多國家專門針對美國等國的反壟斷法的域外管轄權作出“阻擋法規”，如英國的《保護貿易利益法》、加拿大的《商業記錄保護法》、英國的《保護貿易利益法》等。其中，英國的做法是針對美國反壟斷法域外管轄，對其認為限制了自己競爭的有關公司，可以被提起訴訟并判決3倍損害賠償的規定，在英國不能執行；如果已經被迫支付了外國3倍損害賠償，還可以通過英國法院索回多支付部分。如果外國法院或政府進行反壟斷調查，主管部門認為涉及聯合王國主權，可禁止執行，不遵守是犯罪行為。英國雖然反對反壟斷法的域外適用，但不等于在一定條件下，不會行使自己的域外管轄權，如外國公司間合并，其中一個有英國子公司，就可能行使域外管轄權。法國為避免本國海運和航空運輸公司有可能在域外成為被告，被外國法院調查并被判處“3倍損害賠償”的風險，曾兩次立法禁止給外國政府提供“違反國際規則或有損法國主權”的文件或資料，違反者處以罰金或監禁或兩者并罰；凡被要求提供該法禁止提供的文件或資料的，必須立刻通知有關部長，后來適用于技術、經濟各方面。這些阻擋法規成為反壟斷法的域外管轄權的有效行使的障礙的同時，也是保障域外管轄權的行使不侵犯所在國基于屬人和屬地管轄權的有利屏蔽器。

四、中國反壟斷法域外管轄權實現的機制保證——完善制度體系

較之西方國家，我國《反壟斷法》起步較晚，從立法管轄權的角度明確規定了域外管轄效力*參見《中華人民共和國反壟斷法》第2條規定。。但如前所述，僅有立法是無法實現“法治”的，更何況這個“立法”僅僅是原則性規定。隨著中國經濟的崛起，全球并購浪潮引發的對中國反壟斷法域外管轄權的有效實施問題也必將受到越來越多的關注。基于國家主權原則，借鑒西方國家成熟立法例，結合中國實際情況，建議從以下幾個方面完善相應制度體系。

1．完善基本法

立法的目的之一是保護本國的國家利益。我國《反壟斷法》實施于2008年。結合程序法理論的內涵分析和借鑒國外立法例，以及兩年來的實踐經驗來看，目前關于我國反壟斷域外管轄權的程序立法存在偏于原則、術語過于模糊、細則有待細化、監管體系不到位等問題。例如其對域外管轄權的行使的程序啟動依據采用了“本身違法原則”，即“境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的”，并且對包括經營者達成壟斷協議，經營者濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等3種壟斷行為作出了相對明確的規定。但由于國際國內市場經濟發展程度的不均衡，不同國家和地區上述3種情況的內涵的界定并不相同，立法規定和司法實踐也存在較大出入，導致實踐適用的矛盾。同時，我國法律規定的門檻較低，對于認定為壟斷行為的，“停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款”*參見《中華人民共和國反壟斷法》第46條規定。，這個額度不足以造成威懾力。另一方面，授人以柄，成為其他國家針對在中國境內發生的“壟斷行為”進行域外管轄的依據，即便該中國企業的行為沒有達到域外管轄權行使國的國內法規定的標準。建議完善《反壟斷法》，以行政法規或規章的形式，甚至可以以司法解釋的模式，對上述模糊立法加以限定，待時機成熟，建議修改《反壟斷法》相應條款。

2．增加“阻擋立法”

一個主權國家范圍內的法首先是國家意志的體現，國家意志是為保護國家利益服務的，作為上層建筑的法始終是服務于經濟基礎的需要的。法律的主要內容是規范主體的權利和義務。權利和義務具有相對性，就像一枚硬幣的兩面。一項權利的行使是否能夠達到其目的，離不開其相對應的義務體系的完善。我國《反壟斷法》針對領域外的有損國內市場經濟的限制競爭行為規定了管轄權，但是沒有立法針對外國反壟斷法對中國境內企業管轄適用的明確的“阻擋立法”。從立法的角度來說，缺乏有效的“阻擋立法”將導致反壟斷法的域外管轄權的運行沒有形成一個有效的循環體系，僅僅是單向權利。

在經濟全球化的浪潮下，一個國家的法制建設的重點不是急于“走出去”，而是建立在自身體系完善的基礎上的“走出去”。因為沒有自身的完善的“走出去”只是形式上的，而且可能會帶回更多的麻煩。美國本身在對外適用域外管轄權的同時，也通過國內法限制外國反壟斷法的域內適用。德國《反對限制競爭法》一方面限制外國反壟斷法在德國國內的管轄權的行使，另一方面對出口卡特爾予以豁免。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第19條確認反壟斷法的域外效力的同時，按該法第12條另設“特定事業的特別法律”即《進出口貿易法》對本國出口卡特爾予以豁免。歐盟為抵抗美國公司的競爭，共同體委員會支持創設“歐洲規模”的公司；同時發展了自己的“單一經濟實體”理論，即外國母公司必須為其設立在成員國內的子公司在共同體內的違反競爭法行為承擔責任。可以說，當前各國在競爭法領域，一方面在國際法允許的范圍內擴大反壟斷法的域外管轄權，另一方面在本國范圍內為保護本國利益而最大限度地阻止外國反壟斷法的域外管轄權。讓二者保持平衡協調運行成為當今各國的反壟斷立法的難點，也是重點，更是熱點，是值得我國思考的重要命題。

3．完善配套法規、規章，完善監督體系，保障反壟斷法域外管轄權的有效實施

從法的實施角度看，對外國壟斷行為行使管轄權，勢必涉及諸如取證、執行等問題，很可能會侵犯他國法律規定甚至立法抵制，進而勢必牽涉他國國家利益，問題不但得不到有效解決，更可能引發他國的報復行為，因此需要有配套法律法規來保證反壟斷域外管轄權的有效施行。但截至目前，已出臺的與反壟斷法域外管轄權有關的相關配套規定主要有《國務院關于經營者集中申報標準的規定》(2008年8月)、《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》(2009年5月)、《經營者集中審查辦法》(2009年7月)、《經營者集中申報辦法》(2009年7月)等。這些規定的出臺對于完善反壟斷法的運行體制、保障反壟斷法的實施起到了重要作用。但是這些規定主要還是集中在關于“經營者”的申報和審查角度的規定上，缺乏具體執法環節的細則性內容。建議以加強反壟斷法執法為切入點，以行政法規、規章的形式，對反壟斷法域外管轄權的行使所涉及的執法取證、執行等問題，進行系統規范。我國《反壟斷法》從實體法的角度確認了“域外管轄權”的存在，但是權力健康行使所依賴的路徑來源于程序法的健全。一項完善的程序立法應當包括程序的啟動、運行、制裁和監督，每個環節的有效完成共同構成程序法治的實現。針對“域外管轄權的有效實現”應當成為下一步反壟斷法立法工作的重點。

五、結 語

現代民主政治制度決定了已成立的法律必然是人民意志的體現,且必然具有安排、保障“公共幸福”、增長“社會幸福總和”[4]的善良目的。反壟斷法對于保障國家經濟安全具有重要意義。在充分尊重國家主權的基礎上，考慮國際禮讓因素，尊重程序法治，尋找合適的平衡點，實現反壟斷法治，不斷完善《反壟斷法》“域外管轄權”的相關規則體系，對避免權力濫用，有效保障我國反壟斷法域外管轄權的實現，推動國際國內社會經濟和諧有序健康發展，具有重要意義。

[1]王中美.競爭規則的國際協調[M].北京：人民出版社，2005：47.

[2]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].北京社會與科技發展研究所,譯.北京：光明日報出版社,1988：488.

[3]BECKER R W, KIRTLAND M H. Extraterritorial application of U.S. Antitrust Law: what is a “direct, substantial, and reasonably foreseeable effect” under the Foreign Trade Antitrust Improvements Act?[J].Texas International Law Journal, 2003，38(1)：12.

[4]邊 沁.道德與立法原理導論[M].北京:商務印書館,2000：216.

Implementationmechanismofanti-monopolylawextraterritorialjurisdictionbasedonnationalsovereignty

TONG Xin-qiu

(School of Law, Dalian Maritime Univ., Dalian 116026, China)

Anti-monopoly law plays an important role in both protecting national economic security and maintaining fair and free competition in the market. Anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction is a right with the application of national laws to regulate monopolistic behaviors that occur abroad but have restrictions on domestic markets and eliminate competition. Starting from the legal basis of anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction-principle of national sovereignty, the paper analyzed some typical legislative cases of achieving extraterritorial jurisdiction in the United States and European Union and typical cases of “holding up legislation” targeted on extraterritorial jurisdiction. Furthermore, it analyzed the existence and operation mechanism of China’s anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction and combined with China’s actual situation, put forward suggestions on the perfection, security and implementation of China’s anti-monopoly law extraterritorial jurisdiction.

anti-monopoly law; extraterritorial jurisdiction; national sovereignty; holding up legislation

1671-7041(2010)04-0060-05

DF414

A*

2010-03-01

佟欣秋(1978-)，女，沈陽人，博士研究生，講師;E-mailxqtong@dl.cn