我國非婚生子女法律保護的模式選擇

劉琴

（中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074）

社會經濟高速發展給人們帶來物質解放的同時，也使人的思想得到了極大的解放。各種傳統的家庭倫理觀與新潮的道德價值理念發生著猛烈的碰撞，試婚、一夜情、包二奶的現象屢發，使得非婚生子女的數量不斷增多，成為一個不可忽視的社會問題。然而非婚生子女的處境并沒有因數量的增多而得到改善。這顯然是不合理的，特別是在當今這個提倡以人為本、構建和諧社會的國度里。我們應該以一種怎樣的法律保護模式來保護非婚生子女的權利呢？

1 非婚生子女的定義及其現狀分析

1.1 非婚生子女的定義

對于非婚生子女一詞，我國法律并沒有給出明確的定義，但學界通說認為非婚生子女，是指沒有婚姻關系的男女所生的子女、未婚男女所生的子女、有配偶著與第三人自愿發生性行為所生子女、無效婚姻、被撤銷婚姻所生子女以及婦女被強奸后所生子女等i。縱觀世界各國立法，出現過受胎論、出生論及折衷論幾種立法體例。

1.2 非婚生子女的現狀分析

非婚生子女雖遭人們的鄙視與排斥，但其數量卻有增無減。據香港大公報2008年的報道，港人在內地的非婚生子女，總數多達五千人。僅僅是港人在內的非婚生子女就高達這樣的數字，擴大到全國范圍內數量真的難以想象。非婚生子女的數量雖爆炸式的增高，但他們的處境卻沒有因此而改善，仍游離在幸福的邊緣。在成長的歷程中，他們普遍面臨著下面的問題:

（1）非婚生子女落戶難。在中國目前這樣的一種戶籍制度下，每個公民的戶籍都關乎他們將來合法的公民權、就業權等等，沒有戶口這些權利都會受到嚴重的影響。而非婚生子女一睜開眼，首先要面臨的就是這個問題。在法律層面上，婚生子女與非婚生子女是有同等權利的，但是現實中實施這種同等權利的道路卻不平等。非婚生子女上戶口時除了要有出身證明以外，有的地區還需要有進行身份公證或者親子鑒定等，此外，在需要生育證的地區，父母要先到戶口所在地的街道計生辦繳納一定數額的社會撫養費（計劃外生育罰款）、落實計劃生育措施，之后才可以憑計生部門開出的證明到公安機關上戶口。

（2）合法權益難以的得到保護。由于法律上的漏洞，很多非婚生子女的撫養、讀書等權益都難以得到保護。法律規定非婚生子女享有與婚生子女享有同等的法律地位，享有相同的權利，但是由于規定過于籠統，使得他們在爭取自己的權利時非常艱難。

2 外國非婚生子女保護的立法模式

國家的法律和社會倫理均可能對非婚生子女的認可和保護持有一定的態度，縱觀世界上的各國的法律，雖然有不同，但基本可以概括出它們在對非婚生子女進行法律認可和保護上大致有兩種立法體例:間接保護的立法體例和直接保護的立法體例。

2.1 間接保護立法體例

間接保護的立法體例，也即分立論，以婚生子女和非婚生子女二元架構為依托，通過法律明確規定非婚生女的準正與認領制度，以使非婚生子女取得婚生子女的資格，從而確定父母子女間的親子關系，然后再按婚生子女的方式對其進行保護。采用此種立法例的代表國有法國、意大利、日本等。下面筆者將從準正和認領這兩種制度來詳細解說間接保護這一立法體例。

（1）準正制度。非婚生子女的準正，是指因父母結婚或法律宣告而使婚外所生子女取得婚生子女資格的制度，從而確定父母子女之間的親子關系。準正制度始于羅馬法，規定父對于婚前所生子女，因為與其母結婚而取得家父權，子女視為婚生。準正制度巧妙地將尊重正式婚姻與保護非婚生子女二理念相聯結，而具有獎勵、促進非婚生子女之生父母正式結婚之功能。但是準正也因國家不同而有不同的規定:法國有因父母結婚和依法院判決兩種準正制度。而后者是在非婚生父母無結婚的可能性，或者非婚生子女與其生父或生母的關系是在其生父母結婚以后才確定時準用的制度。例如《法國民法典》第333條規定:“如出現雙親之間不可能結婚的情形，只要子女在提出請求取得婚生子女資格的父母一方所在地具有非婚生子女身份占有時，仍得因司法判決享受婚生子女的利益”。意大利也規定了類似法國的準正制度。而在日本的法律規定中，非婚生子女的準正只有婚姻準正這一種制度，并且以認領和婚姻為條件。婚前已經被生父認領的子女，因其父母結婚而取得婚生子女身份；非婚生子女在婚前沒有被認領的，在父母結婚后并不當然取得婚生子女的資格，而是需要被父母認領后方才取得婚生子女的資格。

（2）認領制度。子女的認領，是指父母承認非婚姻關系內出生的子女為自己的子女的行為。子女的認領一般是在無法推定準正的情況下發生的。依立法的不同，各國在規定認領的主體、條件和方式各個方面也不相同，下面以意大利為例進行說明:《意大利民法典》規定，認領人既可以是生父也可以是生母，也即認領的主體是生父母雙方，但是生父或生母必須達到16歲最低法律年齡，否則不能不子女進行認領。法律還規定了五種認領的方式:父母可以在子女出生證書上認領；可以在戶籍官或者負責監護事務的法官面前認領；可以公證認領；也可以以任何形式的遺囑認領。此外意大利民法典中還對認領做了一些其他的限制，諸如認領不得附條件，不得撤銷等等。

2.2 直接保護的立法體例

直接保護的立法體例，也即統一論，指對自然血親進行統一立法，不作婚生子女與非婚生子女的二元劃分，而是從父母的角度立法，將父母分為有婚姻關系的父母和無婚姻關系的父母，對有婚姻關系的父母與子女之間的關系設有婚生推定與否認制度，對于沒有婚姻關系的父母與子女之間的關系則規定有父親或母親身份關系的確認iv（此制度類似于分立模式中的認領制度、推定否認以及強制認領制度）。采這種立法例的代表國有德國。

現行的《德國民法典》中，取消了婚生子女與非婚生子女的稱謂。在父母子女身份的確認上有三種途徑:第一種途徑是推定。第二種途徑是自愿認領，但必須經生母同意，在生母不享有權利時應得到子女的同意，并且認領不能附條件。第三種途徑是訴訟確認，依照訴訟程序通過家事法院確定生父的，推定在受胎期內與生母同居的男子為生父。但是存在重大懷疑的不適用此推定。法律還規定了，依法被推定為子女的生父或已經認領子女的男子、生母和子女本人，均享有否認生父的權利。

不難發現間接保護的立法模式，雖然在一定程度上使非婚生子女的權益得到了保護，但是這種保護卻是建立在不公平基礎之上的。依父母之間有無婚姻關系將子女劃為“婚生子女”與“非婚生子女”，而后分別立法，區別對待。非婚生子女必須通過法定程序獲得婚生子女的資格后才可以取得相應的權利，顯然這是對非婚生子女的一種不公平，一種歧視。現代立法已經邁向子本位的年代，很明顯直接保護的立法模式取消婚生子女與非婚生子女的二元架構體系，將制度區分建立在有婚姻關系的父母和沒有婚姻關系的父母之間，而給與子女平等的權利，是與現代親子法保護子女最大利益原則相一致的，符合現代立法的趨勢。

3 非婚生子女保護模式的中國選擇

不同的國家和地區對非婚生子女問題有著不同的保護模式。我國也應該根據自身的情況作出適當的選擇，而不必一味的追隨。

3.1 我國現行的保護非婚生子女的法律模式

目前，我國對非婚生子女的規定主要是見于《婚姻法》、《繼承法》中，我國《婚姻法》第25條規定:“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視，不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活。”由此可見:一，我國對非婚生子女的態度是肯定的，不論是什么樣的非婚生子女，按法律的規定都受到保護，這一目的是具有合理性的。二，非婚生子女享有的權利與婚生子女是同等的。

現實中，非婚生子女受虐、遭人遺棄，其權利得不到保護的情況時有發生。這是執法不力與法律自身的缺陷兩方面的原因產生，法律自身的缺陷是導致在執法時很難找到合法的依據的首要原因。

3.2 保護非婚生子女需考慮的因素

前文中所述的幾種保護模式中，其差別在于是否區分婚生子女與非婚生子女的二元架構，以及非婚生子女通過什么樣的途徑擁有婚生子女資格。那么我國在設置非婚生子女保護模式時應該考慮什么問題呢，筆者認為有以下幾方面:

（1）非婚生子女與人權。人權是現代法最基本的價值之一。尊重和保護人權是人類文明的標志。讓非婚生子女實質享受婚生子女的權利，最直接的表現就是非婚生子女的人權不受侵害。我國《憲法》對公民的基本權利做了明確的規定，凡中國公民都享有人格尊嚴不受侵犯的權利。非婚生子女作為我國公民，理應平等的享有憲法規定的每一種權利，不應因自己的出身而喪失。社會上對非婚生子女的歧視，本不應該，但從現實來看，這種影響已經產生。社會的不公平，人權的踐踏，本可以借助法律的規定來調整，但對于非婚生子女這樣一個單純的群體，卻未見法律規定有具體的措施來保障他們的人格尊嚴，特別是作為落實憲法權利的民法也沒有涉及。

（2）非婚生子女與社會倫理。所有事物都是在多種社會規范共同發揮的作用下才得以正常運轉。非婚生子女這個問題也不例外，要面臨社會倫理與法律的矛盾。在“家本位”與“親本位”的時代，非婚生子女的出生，觸動了傳統的婚姻繼承制度，他們的出身就是蒙羞，因此成為犧牲對象不可避免。但是這種時代已經過去，社會倫理也應該適應法律與時代的發展。在立法的過程中要適當考慮社會倫理，但不應成為阻礙法律的因素。對于非婚生子女我們也可以換個角度看，他們的出生雖觸動了人們的道德底線，但他們的存在卻是一個事實問題，非婚生子女本身并沒有錯，因為他們并不能控制自己出生時父母婚姻仍存續。筆者認為與其歧視非婚生子女還不如把社會輿論、道德理念大力宣傳給那些使非婚生子女來到這個世界的父母，讓他們切實為自己的行為負起責。

3.3 非婚生子女保護模式在我國的可能選擇

筆者認為從上述分析來看，間接保護的立法模式很難滿足憲法的要求，倘若采用這種模式，將非婚生子女的保護還是建立在婚生與非婚生的二元建構下，明顯無法使非婚生子女的權利得到有效的保護。我國現行的婚姻法中沒有規定親子關系的推定、否認制度，也沒有認領制度。我國在今后制定民法典時可以借鑒直接保護的立法模式，首先摒棄現行法中關于婚生子女與非婚生子女的分類，將其統稱為子女，然后再規定親子關系的推定、否認和認領制度。

［1］巫昌幀.婚姻家庭法新論［M］.中國政法大學出版社，2002:167.

［2］人大代表稱港人在內地的非婚生子女總數達5萬［DB/OL］.中國新聞網，http://news.xhby.net/system/2008/03/13/010219056.shtml，2008-03-13.

［3］陳琪炎，郭振恭，黃宗樂.民法親屬新論［M］.臺北:三民書局，2005:285.

［4］黃娟.準正與認領制度研究［DB/OL］.http://wf.hbdlib.cn/D/Thesis_Y661147.aspx，2007-09-10.