試論我國刑事回避制度的完善——以李莊案為視角

林 霖，韓巧香

（南昌大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330031）

李莊案雖已塵埃落定，李莊最終以辯護人偽造證據(jù)、妨害作證罪，判處有期徒刑一年六個月。但該案的訴訟程序問題仍值得我們檢視。本文中擬以回避問題為分析視角，就完善刑事回避制度提出建議。

1 李莊案簡介

重慶龔剛模等34人涉黑案由重慶市檢察院第一分院向重慶市第一中級人民法院提起公訴。北京著名刑事辯護律師李莊作為被告人龔剛模的辯護人，接手案件僅僅十幾天后，重慶市江北區(qū)檢察院就以被告人李莊因在重慶市江北區(qū)看守所會見龔剛模時，為幫助龔剛模開脫罪責(zé)，誘導(dǎo)、唆使龔剛模編造公安機關(guān)對其刑訊逼供，并向龔剛模宣讀同案人樊奇杭等人的供述，指使龔剛模推脫罪責(zé)，涉嫌偽造證據(jù)、妨害作證罪為由對其提起公訴。

李莊案訴訟一開始，辯方便認(rèn)為重慶公檢法機關(guān)與被告人李莊有明顯的利害關(guān)系，由當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徖黼y保該案審判的公正。為此，辯方在庭審之前和庭審當(dāng)中多次申請重慶方面將案件移交到重慶以外的法院審理。李莊在開庭審理時先是申請3位審判員、3位公訴人和2位書記員集體回避，審判長以“法律未就集體回避有明文規(guī)定”為由駁回了申請。李莊進而提出：“那我逐一申請各位回避，3位審判員申請3次，3位公訴人申請3次，一共6份申請。”審判長同樣當(dāng)庭駁回。

2 李莊案回避問題的分析

對于上述回避問題，一些學(xué)者認(rèn)為：李莊提出對審判長、審判員、書記員和公訴人回避，是典型的于法無據(jù)。因為我國《刑事訴訟法》沒有管轄權(quán)異議制度，被告人沒有申請管轄異議的權(quán)利。因此，法院完全可以不予理睬。那么李莊能否申請合議庭全體成員、書記員及公訴人回避？一審法院當(dāng)庭駁回被告人回避申請的做法是否正確？本案是否符合回避的情形？下文筆者擬根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，結(jié)合相關(guān)法理對以上述問題逐一分析。

2.1 李莊申請審判長、審判員、書記員和公訴人回避是否合理

法庭上，李莊要求對審判長、審判員、書記員和公訴人回避，而審判長當(dāng)庭駁回了李莊的申請，這樣的做法是否合理呢？

（1）李莊申請回避是否符合法律規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第二十八條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：①是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；②本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；③擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；④與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。筆者認(rèn)為，李莊本案比較符合第28條第（四）項“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”回避情形。在李莊案中，一方面龔剛模案和李莊案的公訴機關(guān)都是重慶市檢察院轄下的檢察機關(guān)；另一方面李莊案和龔剛模案具有密切的關(guān)聯(lián)性和明顯的利害關(guān)系，體現(xiàn)在李莊案的存在以龔剛模案的先行存在為前提，兩案件具有時間上的繼起性特征；李莊能否構(gòu)成犯罪將決定龔剛模案證人的關(guān)鍵性證言的真實性，進而決定龔剛模是否構(gòu)成犯罪。而且，作為重慶一中院轄區(qū)內(nèi)的基層法院，江北區(qū)法院審理李莊案，必由重慶一中院作為二審法院。所以，李莊案審理結(jié)果與重慶一中院同樣存在利害關(guān)系顯然，理應(yīng)屬于回避的事由。但是“，其他關(guān)系”究竟是指什么關(guān)系？包括哪些事項？立法上沒有明確規(guī)定。所以，李莊案才會引起社會各界的廣泛討論。

（2）李莊申請回避的方式是否合法。我國《刑事訴訟法》第28條、第31條規(guī)定的回避對象是審判人員、檢察人員、偵查人員以及書記員、翻譯人員和鑒定人，無論是審判人員還是公訴人，只要他們具備法定的回避情形都應(yīng)當(dāng)回避，而沒有回避人數(shù)的限制，當(dāng)事人既可以申請其中的一人回避，也可以申請數(shù)人回避，對申請回避的方式法律也沒有限制為一次只能申請一人。因此，筆者認(rèn)為，在沒有法律明文禁止的情況下，李莊無論是逐一申請還是一并申請都不違背法律，當(dāng)事人有權(quán)選擇適當(dāng)?shù)姆绞絹砭S護自己的權(quán)益。

2.2 審判長當(dāng)庭駁回李莊的申請是否合理

在李莊案中，還有一個需要討論的問題就是：審判長當(dāng)庭駁回李莊申請的做法是否合法？根據(jù)我國《刑事訴訟法》第三十條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次。因此，依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，李莊的回避申請應(yīng)當(dāng)由院長、檢察長決定。

然而，對于這一問題的分析，我們不能只看刑事訴訟法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》的規(guī)定來分析，該“解釋”第29條規(guī)定：“不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條所列情形的回避申請，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。”因此，能否當(dāng)庭駁回關(guān)鍵是要看李莊的回避申請是否屬于刑訴法第28條、第29條規(guī)定的情形。根據(jù)上文的分析，李莊案理應(yīng)符合第28條第（四）項“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”回避情形，法院當(dāng)庭駁回的做法有違法律的規(guī)定。

3 完善我國刑事回避制度的建議

在刑事管轄權(quán)問題上，我國呈現(xiàn)出濃厚的國家職權(quán)主義色彩，刑事管轄權(quán)被視為一種公權(quán)為國家所壟斷。“我國刑事訴訟立法和司法中對刑事當(dāng)事人審判管轄權(quán)異議權(quán)利的剝奪，是對當(dāng)事人行使訴權(quán)的否定，也是對其獲得公平審判權(quán)利的踐踏，是我國高度職權(quán)主義模式的的產(chǎn)物。”

上述問題的存在與我國《刑事訴訟法》對回避問題沒有相關(guān)的規(guī)定密切相關(guān)。在我國刑事訴訟中，當(dāng)事人既沒有申請集體回避的權(quán)利，也沒有提出管轄異議的權(quán)利。筆者認(rèn)為，解決回避問題可以從改進管轄變更制度方面進行，即建立刑事訴訟管轄異議制度。

3.1 管轄異議的概念

刑事訴訟管轄異議，是在刑事訴訟中，當(dāng)事人在司法機關(guān)管轄了其無權(quán)管轄的案件或者認(rèn)為其他司法機關(guān)更適合管轄的情況下，在法定期限內(nèi)向有審查權(quán)的法院提出要求該司法機關(guān)將案件移送有管轄權(quán)或其他更適合管轄的司法機關(guān)管轄的主張。

3.2 建立管轄異議制度的必要性分析

我國民事訴訟法和行政訴訟法都明確規(guī)定了當(dāng)事人的管轄異議制度，但該制度在我國刑事訴訟中卻一直沒有涉及。

（1）刑事管轄異議制度是當(dāng)事人獲得公平審判的前提。在刑事訴訟過程中，“獲得公平審判的權(quán)利”是被告人等所享有的一項重要的憲法性權(quán)利，也是“正當(dāng)程序”的必然要求。被告人在案件管轄發(fā)生爭議時不能選擇其信任的法院，而只能完全聽任有關(guān)法院的指定，這無疑不能保證被告人得到公平的審判。

（2）刑事管轄異議制度能保證當(dāng)事人訴權(quán)的充分實現(xiàn)。賦予當(dāng)事人審判管轄異議權(quán)，能夠確保當(dāng)事人訴權(quán)的實現(xiàn)。由于審判管轄異議權(quán)是一種重要的救濟性訴訟權(quán)利，而權(quán)利救濟是一個以訴權(quán)為中介和基石，以裁判者和當(dāng)事人為主體，以事實為依據(jù)，以實體法為參照系的程序的合成過程。

因此，訴權(quán)和救濟性程序性權(quán)利是緊密聯(lián)系的，而“無救濟則無權(quán)利”、“無權(quán)利則無程序”，當(dāng)事人對法院的審判管轄權(quán)有異議，法律對此卻無任何救濟程序，這對當(dāng)事人就毫無權(quán)利可言。建立刑事管轄異議制度，賦予當(dāng)事人提出異議的權(quán)利，可以在一定程度上糾正司法機關(guān)錯誤或不適當(dāng)行使管轄權(quán)的行為，使司法機關(guān)管轄權(quán)的行使符合程序法制原則，保證刑事訴訟程序合理啟動、規(guī)范運行。

3.3 建立管轄異議制度的可行性分析

通過完善回避制度視角中的管轄異議制度制度來解決整體回避問題，實際上是一種漸進型的改良方法。一方面可以充分利用現(xiàn)有的制度資源，另一方面可以實現(xiàn)對整體回避問題的解決和管轄制度的系統(tǒng)性完善，達到充分利用現(xiàn)有資源和節(jié)約司法成本的最佳狀態(tài)。

實際上，我國司法實踐對“集體回避”問題的解決已經(jīng)有所涉及。如《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第18條規(guī)定，有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不能行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄；近幾年的司法實踐中對于副省級以上的國家機關(guān)工作人員涉嫌構(gòu)成職務(wù)犯罪的實行跨省異地審理。所以，在我國建立管轄權(quán)異議制度有充分地可行性。

3.4 申請管轄權(quán)異議的事由

通過上文的分析可知，在我國建立刑事管轄異議制度有著充分的可行性和必要行，因此，為了增強實踐中的可操作性和防止權(quán)力的濫用，必須在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定當(dāng)事人申請管轄異議的事由。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在刑事訴訟中出現(xiàn)這些情形之一的，當(dāng)事人可以向法院提出管轄異議：①依法律規(guī)定，審判法院對案件根本就無管轄權(quán)的；②管轄法院因為回避等法律上的理由、事實上的障礙或特殊情形而不能行使裁判權(quán)的；③由于當(dāng)?shù)氐妮浾摚V訟的狀況以及其他情形，有可能導(dǎo)致在當(dāng)?shù)夭荒芫S持公正審判的。只有符合上述法定的申請管轄權(quán)異議的理由，當(dāng)事人的申請才能獲得法院的支持。

綜上所述，從現(xiàn)行實定法的角度看李莊及其辯護律師申請“集體回避”可能有實施的困難，我們也可以說李莊及其辯護人沒有提出申請審判長、審判員、書記員和公訴人回避的權(quán)利，重慶法院完全有理由審理該案。但是，如 果從當(dāng)事人獲得公正審判以及消除社會疑慮、增強裁判結(jié)果的社會公信力角度分析，通過確立我國的刑事管轄權(quán)異議制度，賦予李莊申請異地管轄的權(quán)利或許能更好地解決這一問題。

4 結(jié)語

針對司法實踐中出現(xiàn)的種種現(xiàn)象，我國現(xiàn)行有關(guān)回避制度還有待進一步改進，筆者建議通過建立我國刑事管轄異議制度來解決這一問題，以進一步完善我國刑事回避制度。

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