解讀我國法律文化下的獨立董事制度

王 越 劉丹丹

（大連理工大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，遼寧 大連 116024）

國內(nèi)學(xué)界對于法律文化的研究起于上世紀80年代，對于法律文化的定義，各位學(xué)者從“淵源于歷史的法律生活結(jié)構(gòu)的體系”、“法律文化側(cè)重探討活的法律精神，真實的法制運作圖像”到“法律文化屬于社會文明”，可謂“仁者見仁，智者見智”。我們認為法律文化是一個社會法律發(fā)展水平的體現(xiàn)，包括法律思想、法律規(guī)定和法律經(jīng)驗等，影響著法律的發(fā)展進程和方向，有很大的實際應(yīng)用價值。

從我國獨立董事制度的發(fā)展來看，我國傳統(tǒng)的法律文化已經(jīng)逐漸被現(xiàn)代法律文化所取代。首先，隨著近幾年我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，民法、公司法、擔(dān)保法相繼出臺和完善，法律規(guī)定的領(lǐng)域越來越廣也越來越詳細，從獨立董事制度的空白到引進以及完善，傳統(tǒng)的公法為重思想早已被顛覆，人們從對私法知之甚少到認識不斷加深，說明公法“一頭獨大”的時代早已過去。此外，我國在引進獨立董事制度以來，不斷通過相關(guān)法律法規(guī)，對其進行完善，在保護了中小股東利益的同時，也規(guī)定了獨立董事的相關(guān)權(quán)利，說明“人權(quán)”越來越受到重視，“人本”思想已經(jīng)成為我國現(xiàn)代法律文化的一個鮮明旗幟。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和法律文化內(nèi)涵的時代變遷，我國的獨立董事制度日益顯現(xiàn)出落后于時代的發(fā)展，急需進一步予以完善。

一、獨立董事制度內(nèi)涵的界定

獨立董事發(fā)源于美國，但美國并沒有統(tǒng)一的關(guān)于獨立董事的定義。由于獨立董事是由外部董事演繹而來，在一些美國公司法教科書中獨立董事與外部董事是同一內(nèi)涵，通常是互相替換使用的。自20世紀90年代以來，各種法律文件或理論研究逐漸把獨立董事與外部董事區(qū)分開來，獨立董事不再包含那些公司顧問、交叉董事、退休執(zhí)行董事以及高層經(jīng)營者的親屬等不具備獨立性的外部董事。獨立董事是指不是公司雇員且與公司無實質(zhì)經(jīng)濟關(guān)系的董事。在英國的正式法律文件中并不使用獨立董事這一稱謂，而使用非執(zhí)行董事的稱呼。[1]

我國將獨立董事定義為：不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。[2]由此可見，我國獨立董事的概念也可以表述為獨立的外部董事，或者獨立的非執(zhí)行董事。

盡管各國對獨立董事的定義各有不同，但通常認為，獨立董事是指除了董事身份外與公司沒有任何其他契約關(guān)系的董事，他們既不是公司的雇員及其親朋好友，也不是公司的供貨商、經(jīng)銷商、資金提供者，或者向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務(wù)的機構(gòu)職員或代表，與公司沒有任何可能影響其對公司決策和事務(wù)行使獨立判斷的關(guān)系，也不受其他董事的控制和影響。

二、我國獨立董事制度的發(fā)展歷程及存在的問題

（一）我國獨立董事制度的發(fā)展歷程

相對于一些西方國家來講，我國很晚才確立獨立董事制度。但是，我國在引入獨立董事制度以后做了頗有成效的適用。1997年12月16日中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》（以下簡稱《指引》），其中第112條首次明確規(guī)定：“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事”，并特別注明“此條為選擇條款”，也就是說態(tài)度僅是許可和鼓勵而已，并非強制性的規(guī)定。《指引》對獨立董事的任職資格、選任方式、權(quán)利義務(wù)等未作規(guī)定，確切地講，它缺乏實際可操作性。但是，《指引》的發(fā)布也體現(xiàn)出我國當(dāng)時的法律文化氛圍變得逐漸寬松，給公司留有一定的自主決定空間。1999年3月29日，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，明確要求境外上市公司都應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。但這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司。2001年1月19日，中國證監(jiān)會發(fā)出《關(guān)于完善基金管理公司人選制度的通知》，首次規(guī)定了獨立董事的人數(shù)，通知要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu)，實行獨立董事制度。同年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，對獨立董事的任職條件、任免程序及方法、重大關(guān)聯(lián)交易的批準、職權(quán)行使、報酬作出了詳細的規(guī)定。《指導(dǎo)意見》的發(fā)布實施，標志著內(nèi)地上市公司強制性引入獨立董事制度的開始。2002年1月7日，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司治理準則》，專門對獨立董事的獨立性、義務(wù)、選任、專門委員會及其職責(zé)作了規(guī)定。2006年1月1日起實施的《中華人民共和國公司法》明確規(guī)定在上市公司中全面推行獨立董事制度，第一次從法律層面明確了獨立董事的法律地位。

可見，在當(dāng)時監(jiān)事會無法發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督職能，而《公司法》又不能很快修改的情況下，中國證監(jiān)會以行政規(guī)章的方式，借助行政權(quán)力在上市公司推行獨立董事制度。[3]與美國的獨立董事制度相比，我國的獨立董事制度的發(fā)展主要是靠證監(jiān)會等行政部門，立法和司法的力量經(jīng)常被忽略。這在某種程度上來看也反映出我國的法律文化具有很強的歷史延續(xù)性，一種新生事物的產(chǎn)生和發(fā)展與行政力量密切相關(guān)，在對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控中最直接的行政手段往往成為首選。在這種情況下，我國的獨立董事制度問題重重。

（二）我國獨立董事制度存在的問題

總的來看，我國獨立董事制度逐步建立，但同時也不得不承認，我國的獨立董事制度仍存在很多不夠完善之處，當(dāng)然這與我國的法律文化也是有一定的關(guān)系。例如，盡管新《公司法》明確規(guī)定了上市公司設(shè)立獨立董事，但是將設(shè)立獨立董事制度的具體辦法授權(quán)國務(wù)院，這使得《公司法》的規(guī)定過于原則性，缺乏可操作性。綜合已有的行政法規(guī)內(nèi)容，目前急需從以下幾方面改進和完善我國的獨立董事制度。

1.獨立董事問責(zé)機制缺失

我國《指導(dǎo)意見》和相關(guān)法律法規(guī)并未對獨立董事責(zé)任追究方式和途徑作出明確規(guī)定，是由董事會、監(jiān)事會追究，還是由受損股東追究，還是他們均有權(quán)利追究，這些依然是個問號。此外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)”，該規(guī)定只是指明了獨立董事的義務(wù)，卻并未規(guī)定獨立董事違反這些義務(wù)時要承擔(dān)的不利后果和責(zé)任，因此該規(guī)定在實踐中很可能流于形式而成為一紙空文。[4]此外，從實踐中來看，獨立董事對其履行職務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任缺乏足夠的認識，上市公司作出的相關(guān)獨立董事的規(guī)定也沒有涉及其可能承擔(dān)法律責(zé)任的問題。

“趨利避害”是人的本性，如果法律規(guī)定獨立董事的權(quán)利卻對其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任避而不談，那么在無形中是認可獨立董事在享有權(quán)利的同時不需要對自己的“不當(dāng)”行為負責(zé)，他們不需要承擔(dān)任何不利的后果。在這種情況下，獨立董事制度的作用無疑會變?yōu)橐患埧瘴模毩⒍麓嬖诘膬r值也變得無足輕重，甚至在有些情況下獨立董事成為大股東侵犯中小股東利益的“幫兇”。我們必須清楚地認識到追究責(zé)任是建立獨立董事問責(zé)機制的重中之重。[5]獨立董事問責(zé)機制的完善迫在眉睫。

2.獨立董事利益激勵機制不完善

古語有云：要想馬兒跑，就得喂青草。在規(guī)定了獨立董事義務(wù)與責(zé)任的同時，就必須規(guī)定獨立董事可得到的利益，也就是所謂的利益激勵，更確切地說就是薪酬機制。《指導(dǎo)意見》規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。除上述津貼外，獨立董事不應(yīng)該從上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益。這一規(guī)定有些過于籠統(tǒng)，《指導(dǎo)意見》中的“適當(dāng)”的標準很難把握。公司的獨立董事一般都是在社會上有一定成就的人，即使不做獨立董事他們的收入也是不低的，在這種情況下如果付給獨立董事的報酬過低，會在很大程度上影響他們行使職責(zé)的積極性；[6]而如果公司對獨立董事過于慷慨，獨立董事可能會因害怕犧牲個人利益而對公司管理層睜一只眼閉一只眼，那么聘請獨立董事的意義也就不大了。不同性質(zhì)不同規(guī)模的上市公司，應(yīng)根據(jù)本公司的實際經(jīng)營狀況和公司章程等給予股東一定的酬勞。

獨立董事利益激勵機制的不完善，導(dǎo)致獨立董事的收入標準任由各公司自主決定，具有很大的隨意性、自由性和不科學(xué)性。在這種情況下，獨立董事存在的價值也會大大打折。這也在無意中使得獨立董事不是變成“懦夫”就是變得惰于行使自己的職責(zé)。因此，在獨立董事的利益激勵機制方面，在給公司留有一定的自主決定的空間以外，應(yīng)作出更為詳盡的關(guān)于激勵標準的規(guī)定。

3.獨立董事職責(zé)不明確

我國對于獨立董事的地位是從外國借鑒而來的。《指導(dǎo)意見》規(guī)定中指出：“獨立董事應(yīng)按相關(guān)法律法規(guī)、指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認真履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受侵害。”此項規(guī)定是對獨立董事的一個定位，但該種定位似乎過于模糊。控股股東控制著公司的董事會和管理層，那么公司的各種決策和經(jīng)營活動也會偏向于控股股東。考慮到我國的現(xiàn)狀，一股獨大的現(xiàn)象成為家常便飯，在這種情況下對控股股東濫用權(quán)利的規(guī)制也變得更加緊迫和嚴峻。[7]設(shè)立獨立董事制度要解決的首要問題就是防止控股股東濫用權(quán)利侵害中小股東的利益。[8]

我國獨立董事制度與國外相比較尚不成熟，相關(guān)的規(guī)定和制度都有待于完善，并且在實踐中，很多公司的獨立董事都是身兼數(shù)職，他們投入到公司的時間和精力都很有限，我們很少看到上市公司獨立董事關(guān)于監(jiān)督方面提出獨立意見，有獨立董事花瓶化的傾向。在這種情況下，我們不能期望獨立董事為“公司整體利益和全體股東”做太多的事，而應(yīng)該實際一點，給獨立董事明確的功能定位，明確其義務(wù)。

三、完善我國獨立董事制度的建議

我國獨立董事制度存在的以上問題已經(jīng)成為制度本身發(fā)展的“絆腳石”，不盡快加以完善必將會阻礙獨立董事制度的發(fā)展，在這種情況下完善我國的獨立董事相關(guān)制度變得勢在必行。

（一）建立獨立董事問責(zé)機制

我國目前并未對獨立董事的責(zé)任作出專門的規(guī)定。《指導(dǎo)意見》在賦予了獨立董事特殊監(jiān)督權(quán)力的同時并沒有對獨立董事應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任作出明確規(guī)定。對于獨立董事的責(zé)任，不僅規(guī)定獨立董事要負有與內(nèi)部董事相同的責(zé)任，還應(yīng)對其在行使特殊權(quán)力時的失誤承擔(dān)責(zé)任。既然要追究責(zé)任，首先就必須明確追究責(zé)任的標準，很顯然公司利益受損絕不能成為單一的判斷標準，還應(yīng)綜合考慮獨立董事行使監(jiān)督權(quán)力等行為時所處的情況。判定獨立董事是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任應(yīng)充分考慮到其個人能力和業(yè)務(wù)水平，如果獨立董事本身并不具備要求的能力，而要求其對不當(dāng)行使職責(zé)所造成的損失承擔(dān)不利后果，也是強人所難，此時應(yīng)追究的是獨立董事任職資格方面的責(zé)任。此外，還要完善獨立董事的約束機制。合理規(guī)定獨立董事每年履職時間的最低要求，強化獨立董事失職的責(zé)任追究機制。[9]

“人非圣賢，孰能無過”，獨立董事也難免會因為一些不可避免的客觀原因?qū)е滦惺棺约旱穆氊?zé)不當(dāng)，從而對公司利益造成損害。在這種情況下，認定獨立董事的責(zé)任時應(yīng)賦予其一定的抗辯權(quán)。此外，一些英、美國家為獨立董事提供責(zé)任保險，來分擔(dān)獨立董事的責(zé)任風(fēng)險。而我國在這一方面幾乎是一片空白，借鑒他國經(jīng)驗建立獨立董事責(zé)任保險制度已是大勢所趨。

（二）完善獨立董事利益激勵機制

在我國的實踐中，獨立董事薪酬制度是實行固定的薪酬制度，有的甚至沒有固定的薪酬，只有少量的津貼或個人支出費，并未體現(xiàn)出收益與風(fēng)險的相關(guān)性，無益于獨立董事積極性的發(fā)揮。因此，薪酬制度的設(shè)計必須考慮以下因素：(1)獨立董事個人工作的實際成本。(2)獨立董事個人工作的機會成本。(3)獨立董事個人風(fēng)險收益。(4)獨立董事個人額外付出的成本和獎勵。[10]只有合理考慮各方面因素，薪酬制度才能具備相應(yīng)的激勵作用。

結(jié)合我國的實踐，獨立董事的薪酬可由固定薪酬和獎勵薪酬兩部分組成。固定薪酬由各公司按照注冊資本總額和公司的經(jīng)營規(guī)模決定，也就是說獨立董事的固定薪酬是不變的。有的學(xué)者提出，獨立董事的薪酬數(shù)額由證監(jiān)會決定，并由公司統(tǒng)一交給證監(jiān)會，由證監(jiān)會統(tǒng)一發(fā)放。筆者認為在這一環(huán)節(jié)由證監(jiān)會出面并不合適，這完全是公司自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)。必須指出的是，獨立董事的薪酬由公司決定，并不是由公司的大股東決定，而是應(yīng)由公司的股東大會決定。這樣能有效地避免完全由大股東決定獨立董事的薪酬，防止獨立董事受制于固定薪酬而對大股東行為敢怒不敢言情況的出現(xiàn)，使得獨立董事能夠更加充分地發(fā)揮其監(jiān)督作用。獎勵薪酬是公司根據(jù)本公司在本年的經(jīng)營狀況和獨立董事在任職期間的表現(xiàn)而定的，這樣會激勵獨立董事更好地行使其職責(zé)。

（三）明確獨立董事職責(zé)

獨立董事的法律地位和設(shè)立目的不同于普通的董事。從我國的相關(guān)規(guī)定看，獨立董事要確保整個公司股東利益不受侵害，既要充當(dāng)決策者又要充當(dāng)監(jiān)督者，既要做公司的顧問，又要為公司提供咨詢，當(dāng)然，獨立董事的這些職責(zé)之間彼此并不矛盾。[11]但考慮到我國獨立董事制度尚不完善，我們不能要求獨立董事“眉毛胡子一把抓”。必須在眾多矛盾之中找出主要矛盾，合力擊之。首先我們必須明確的是獨立董事的監(jiān)督職責(zé)和顧問職責(zé)哪個更為重要。很顯然，從獨立董事設(shè)立的目的我們不難看出，前者是第一位的。既然我們很難要求獨立董事面面俱到，那么就不妨讓獨立董事在某個方面做到盡善盡美。

首先，《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨立董事最多可在“5家”上市公司兼任獨立董事并不合理。我們不妨來算一筆賬，一年除了法定的節(jié)假日，如果一個獨立董事同時在5家公司任職，即使不考慮獨立董事在其他單位的任職，那么平均下來獨立董事在每家公司的工作時間真是少之又少，所以獨立董事兼任的上市公司不宜過多，應(yīng)以2至3家為宜。

此外，現(xiàn)在規(guī)定獨立董事的任職期限是兩屆6年，這個期限有點過短，獨立董事在公司任職以后，需要一個對公司業(yè)務(wù)的熟悉過程，這個過程就需要一兩年的時間，如果想達到熟練的程度，就需要更長的時間。規(guī)定兩屆6年是在獨立董事正要充分發(fā)揮其功能時任職期限就到了。這樣是對人力資源的一種浪費，可將兩屆6年改為10年，但不宜更長，因為獨立董事與董事長期共事，其獨立性很可能會減弱，不能很好地履行監(jiān)督職責(zé)。

[1] 張開平.英美公司董事法律制度研究[M] .北京:法律出版社，1998.78-80.

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[3] 邱永紅.我國上市公司獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策研究（上）[EB/OL] .中國民商法律網(wǎng):http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38974，2008-05-10.

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