論我國公司法立法結構的變革

葉 林劉向林

(1.中國人民大學民商事法律科學研究中心,北京 100872;2.延安大學政法學院,陜西延安 716000)

論我國公司法立法結構的變革

葉 林1劉向林2

(1.中國人民大學民商事法律科學研究中心,北京 100872;2.延安大學政法學院,陜西延安 716000)

公司法立法結構關乎公司法的立法質量、成本以及公司運行效率。我國采用統一公司法的立法模式,以有限責任公司為目標公司,并以股份有限公司為有限責任公司的衍生品。這種立法結構扭曲了股份有限公司和有限責任公司的相互關系,造成了在法律解釋和適用上的諸多困難。在未來修改公司法時,我國應以股份有限公司為目標公司,以有限責任公司為其例外,重新構建公司法的結構。

立法結構 目標公司 股份有限公司 法的體系

任何一個規范性法律文件都是由若干部分組成的整體。這些組成部分的有機搭配和有序排列,就是法律文件的結構,簡稱法律的結構。[1]P98公司法的結構主要是指公司法中各種公司類型的排列及其相互關系,尤其包括目標公司①的確定以及各種公司形式的排列等。合理地確定目標公司,有助于正確適用和解釋法律,有助于降低立法成本。對于公司法立法結構尤其是目標公司的確立,我國學術界沒有給予高度重視。有學者意識到股份有限公司作為公司法之目標公司的優越地位,并試圖在公司法體例上做出適當調整,將股份有限公司置于有限責任公司之前。②然而,除少數學者對此給予關注外,③多數學者并未給予高度關注。筆者認為,合理搭配股份有限公司和有限責任公司的關系,重新構造我國公司法的立法結構,是我國未來修改公司法時面臨的重大課題。

一、我國公司法立法結構的特點

在任何法典性法律中,各個條款是按照一定邏輯結構進行有序排列,而不應是雜亂無章的。有序排列法律條款,不僅形成了法典化法律的合理結構,體現了立法者對于所規范社會關系的基本態度,也有助于規范法律的解釋和適用。我國 1993年公司法 (簡稱原公司法)分別規定了有限責任公司和股份有限公司及其組織機構,然而,兩者內容基本相同,條款大同小異。全國人大常委會于 2005年修改公司法 (簡稱現行公司法)時,增減了相關條款,針對現有法律條款的內容和文字進行了技術處理,卻并未觸及兩種公司的關系,也沒有觸及公司法的立法結構。

對于股份有限公司和有限責任公司的關系,原公司法和現行公司法采取了“統分結合”的立法模式。即對兩種公司的共性問題,統一規定在總則和相關章節中;對于兩種公司的不同規則,按照有限責任公司——股份有限公司的脈絡和順序進行安排;對于兩種公司的相似事項,采用法定準用規則,即有關有限責任公司的規定適用于股份有限公司?？梢?我國公司法采用了以有限責任公司為目標公司、以股份有限公司規則為例外形態的立法結構。即使經過了 2005年的公司法修改,這種以有限責任公司為目標公司的立法思路也沒有發生變化。

我國公司法采用“統分結合”的立法模式,與制定公司法的特殊法律背景有關。一方面,在我國制定原公司法以前,國務院最初計劃分別制定有限責任公司條例和股份有限公司條例,以分別調整有限責任公司和股份有限公司。在兩項行政法規草案的起草工作完成后,為了提升規范公司關系的法律的位階,滿足境內企業在香港等地上市的需要,更好實現境內外公司法的對接,立法機關決定制定統一公司法,將兩項行政法規草案合并起來。在法律起草中,立法機關將兩項行政法規草案中的重復內容分別放入總則和相關章節中,沒有太過關注兩種公司的理論連接。另一方面,在我國制定原公司法以前,原國家體改委曾于 1992年 5月 15日頒布了《股份有限公司規范意見》和《有限責任公司規范意見》。根據上述規范意見,我國設立了一萬多家股份制企業,有限責任公司所占比例超過 70%,④有限責任公司已成為我國現實生活中最主要的股份制企業。

將有限責任公司確定為優位的公司形態,與我國上世紀 90年代初的社會背景有關。在制定原公司法以前,股份有限公司正處于試點階段,在應否發展“股份制企業”的問題上,國內學者的觀點尖銳對立,很多學者態度謹慎。在當時,經濟學界普遍認為,有限責任公司是最為有效率的、理想的組織形式,股份有限公司則是對有限責任公司的一種彌補。⑤在這種思想支配下,學術界將注意力集中于有限責任公司,忽視了對股份有限公司利弊得失的分析。與這種通?？捶ㄏ噙m應,立法者對于股份有限公司的設立規定了苛刻條件,這不僅在客觀上限制了股份有限公司的發展,也使得公司法更像是一部規范有限責任公司的公司法,而不是統一規范各種公司的公司法。

我國在 2005年修訂公司法時,滬深兩市掛牌的上市公司已超過千家,各地設立了許多非上市股份有限公司。經過多年實踐,中國證監會和各級人民法院在股份有限公司的設立、組織和變動等事項上積累了豐富的監管和審判經驗,在公司法修改中也發揮了巨大作用。經過各方努力,2005年公司法除將股份發行和轉讓的部分條款納入證券法以外,大幅增加了有關股份有限公司設立和運行的法律條款,但依然沒有觸及兩種公司的關系問題。關于股份有限公司的公司法規定,無論在立法結構中抑或是按照學術界的通常理解,依然是有限責任公司制度的從屬內容?，F行公司法多個條款規定,股份有限公司設立和運行等適用關于有限責任公司的法規定,⑥就反映了這種通常理解。

二、我國公司法立法結構的缺陷

我國公司法將有限責任公司作為主要規制對象,是基于我國特殊的社會、法律和經濟背景做出的歷史選擇。時至今日,人們對各種公司的性質和功能已有了深入認識,法學界也已關注到股份有限公司在各種公司中的主導地位,逐漸看清了將有限責任公司作為公司法上目標公司的結構性缺陷。

(一)個性淹沒在共性之中

股份有限公司和有限責任公司盡管存在共性,然而,兩者在股東人數、信用基礎、財產數額等方面明顯不同。股份有限公司可依法向社會公眾籌集資本,股份亦可自由轉讓,這既是兩種公司的重要區別,也是促成股份有限公司行為外部性的重要原因。股份有限公司股東人數眾多,股東之間難以進行磋商,難于達成真正的協議,也難以有效地約束董事會等管理者的行為,合同或者契約機制作用降低。為了保護公司股東和公眾投資者利益,避免或減少公司對股東或者投資者利益的損害,各國公司法普遍采用強行性規范,以有效約束股份有限公司的融資和組織行為。相對而言,有限責任公司的股東人數較少,內部關系簡單靈活,崇尚契約自由精神;在外部關系上,有限責任公司多以契約形式加以確定,既不得對外籌集資本,也不涉及公眾投資者利益?；诖?公司法沒有過多寫入強行性規范,亦無必須強制設置股東會、董事會或者監事會等公司機關,從而表達了較強的私法性、任意性和自治性。

公司法不僅要宣示某種價值觀,還應提供不同的制度規則,以協調公司與各利益相關者的關系,促進公司關系的和諧發展。將公司個性淹沒于公司的共性,必然在實踐中架空公司法的調整功能,造成立法與實踐之間的偏離。如根據《公司法》第 38條和第100條規定,我國不僅在兩種公司的治理模式上均采用了股東會中心主義,還允許股東(大)會享有“公司章程規定的其他職權”。應該指出,有限責任公司在內部關系上具有較強的契約性,不妨由公司章程自定股東會的職權。然而,對于外部性極強的股份有限公司而言,由股東大會自定其他職權,無異于縱容控制股東利用多數決定規則擴大對公司事務的控制力,這不僅強化了董事會成員作為控制股東代理人的獨特身份,還將背離注重保護少數派股東利益的現代公司法價值。因此,筆者認為,股東會中心主義更適合于有限責任公司,卻不適合于股份有限公司和上市公司。

(二)立法的技術性淹沒于原則性之中

我國公司法不僅存在重視公司共性、輕視公司個性的缺點,還有重視法律規范的原則性規定,輕視技術性表達的缺點。與有限責任公司不同,股份有限公司的設立、運行、資本和終止等必須嚴格遵守相關規則,規范股份有限公司的法律規范不僅具有很強的技術性,內容也更為復雜性。如何適應股份有限公司的現實需求,正確反映股份有限公司法律規范的技術性特征,是立法者無法回避的問題。

在公司法統一規定兩種公司時,可分別采用“由繁入簡”或者“由簡入繁”兩種手段。前者,為以股份有限公司之繁瑣復雜的規則為基礎,經刪減后適用于有限責任公司,此為境外多數國家采用的做法;后者,為以有限責任公司之簡約規則為基礎,增添各項強行性規范,使之適合于股份有限公司的需求,我國公司法更接近于后者。因為調整股份有限公司的法律規范多為強行規范,只要刪除該強行性規范,或者允許投資者或者股東依照自治原則制定適合的公司規則,即可達到有效調整有限責任公司對內對外關系的目的。相反,如果在有限責任公司之簡約規則基礎上增添眾多強行性條款,以適應股份有限公司的需求,在立法上并非不可,卻徒增立法困難,也將增加法律實施的困難。自法律制定而言,立法者不僅要逐條明確排除有限責任公司之任意性規范的適用,還要明確規定股份有限公司應當遵循之強行性規范的具體內容。采用這種立法技術,很容易造成法律的疏漏。自法律實施而言,股份有限公司股東不僅要先行把握適用于有限責任公司的諸多任意性條款,還要再行理解各種強行性規范,這無疑加大了立法和執法成本,有悖于鼓勵投資、簡化程序的公司法價值。

必須指出,公司法規則過于強調原則性,導致公司法規則適用范圍的不當擴張。以《公司法》第 20條為例,多數學者認為這是引入公司人格否認規則的產物。從境外公司法實踐來看,公司人格否認幾乎僅適用于人數較少、規模較小的有限責任公司或者封閉公司,幾乎沒有出現將人格否認適用于股份有限公司的案例。[2]P60而我國公司法在該條款中采用了“公司”的表述,沒有關注兩種公司在適用公司人格否認上的差異,公司人格否認規則自可適用于股份有限公司,從而加大了股份有限公司運行的風險。筆者認為,若由法官自行決定公司人格否認規則的適用范圍,難免帶來諸多負面作用。若將該條款的適用限定于有限責任公司,將有助于緩和公司法規范過于抽象而造成的不確定性。

(三)法律解釋和適用遭遇困境

合理安排股份有限公司和有限責任公司之間的關系,是正確和準確適用公司法的重要前提。筆者根據我國公司法的章節順序排列,認為現行公司法采用了以有限責任公司作為目標公司并以股份有限公司作為例外的立法模式。而有的學者卻認為,我國公司法亦遵從了以股份有限公司為目標公司的大陸法系模式。筆者認為,這種爭論不是單純的學術之爭,它在法律適用上也極具價值。如果公司法沒有對此提供清晰答案,容易導致法律適用的混亂。例如,《公司法》第 34條規定了有限責任公司股東的公司會計賬簿查詢權,卻沒有提及股份有限公司股東是否享有會計賬簿查詢權。如果以有限責任公司為目標公司而做解釋,《公司法》第 34條自應準用于股份有限公司,即股份有限公司股東也享有會計賬簿查詢權。反之,如果以股份有限公司為目標公司而做解釋,則應認為第 34條系對有限責任公司的特別規定,不應適用于股份有限公司。再如,根據公司法第 166條規定,有限責任公司應當將財務會計報告送交各股東,股份有限公司應當備置或者公布其財務會計報告。然而,有限責任公司能否以刊登公告形式進行送達,這在法律上也無從解釋。

必須指出,法官行使自由裁量或許能在個案中解決相關爭議,然而,將本應由立法者解決的問題交給法官自由裁量,這種風險是不言而喻的。對于在社會生活中頻繁出現的規律性問題,如果股東必須隨時求助于股東大會、行政機關或者法官,必將增加交易的不確定性,投資者的合理期待難免落空,保護股東法權益的宗旨也難免淪為美麗的幻想。

三、我國未來公司法上的目標公司

公司法結構必然反映立法者的政治觀點、立場以及對法的認識等因素。然而,理想中的公司法應努力發現公司關系的運行規律,盡力遵循公司法體系的固有邏輯。其中,總結、提煉公司法上的目標公司,應當成為我國公司法理論上的重要課題。通過確立公司法上的目標公司,有助于發現公司的共同特征或者核心特征,有助于建立秩序井然、科學合理的公司法體系。按照上述規則,立法者應當斟酌公司的經濟影響力以及各種公司的內部成因和內部牽連,尋找最具擴張力的公司作為公司法上的目標公司。就經濟影響力而言,立法者通常考慮在現實生活中各種公司所占比重,很少選取存續數量少、社會影響小的公司。就各種公司的成因、內在牽連和擴張力而言,立法者通常考慮公司的融資能力和公共性程度。[3]P8-9所以,筆者認為,我國未來公司法應以股份有限公司⑦為目標公司,并以此為原點構造我國公司法的結構。

(一)契合于股份有限公司的歷史優位性

英國公司法發展呈現了一種自然、連貫的演進過程,美國以及大陸法系公司法在不同程度上汲取了英國公司法的營養。在英國,最初的殖民公司采取了規約公司的形式。自 1553年到 1720年期間,英國合股公司的數量激增,規約公司的數量不斷減少。[4]P41844年,英國頒布了具有里程碑意義的《合股公司法》,而沒有明確規定股東承擔有限責任。1855年,英國在吸收法國法經驗的基礎上,制定了《有限責任法》并正式確立了有限責任制度。自1907年開始,英國公司法經過 1929年、1948年兩度大規模修改,最終確立了公開公司和封閉公司的分類,其中,公開公司與股份有限公司相似,以有限責任組織形式設立的封閉公司與有限責任公司相似。

在公司設立上,德國最初采用特許主義。1861年《德意志商法通則》放松了對設立股份有限公司的管制,1870年《德意志商法通則》明確地采用了自由主義原則。立法上的改變推動了股份有限公司的發展,也帶來了虛假設立公司案件和破產案件的激增,從而危及股東和社會公眾利益,因而,德國于 1884年再次修改《商法通則》,再度實施嚴格管制。在這種特殊背景下,人們認為,股份有限公司不再適合于規模不大的企業,需要為小企業設計一種新的、股東承擔有限責任公司公司形式。這樣,1892年施行的《德國有限責任公司法》創造性地規定了有限責任公司,并逐漸為其他大陸法系國家所采用。學者認為,有限責任公司不是自然產生的,而是由德國立法者創設出來的,它是介于股份有限公司和無限公司以及兩合公司之間的公司形式。[5]P8

從歷史角度來看,英國公開公司以及德國股份有限公司不僅是最早出現的具有法人資格的公司,而且是英國封閉公司和德國有限責任公司的原型,以股份有限公司作為公司法上的目標公司,符合各國公司法產生和發展的自然規律。

(二)符合境外公司立法的趨勢

公司形態必須適合于不同的生產方式、所有制狀況以及所在國家或地區的商業傳統和法律習慣,因而,不同國家的公司形態有所差異。然而,對比研究表明,在世界上絕大多數國家或者地區,立法者通常選擇一種公司形式作為目標公司,即具有代表性的公司形態。1807年,法國商法典認可了無限公司、兩合公司、股份有限公司和隱名公司四種公司形態;1925年法國頒布有限責任公司方面的法律。1966年立法機關制定了《法國商事公司法》,以統一規范公司的法律。在構造有限責任公司規則時,立法者將其他公司形式作為普通類型,而將有限責任公司作為特殊類型處理。其原因在于改進對第三人的保護,改進經營管理的透明度和道德觀念。[6]P378此后,法國多次修改公司法,但有限責任公司的定位未有大的改變。在日本,舊商法規定了合名公司、合資公司和股份有限公司三種公司形態。1938年,日本在經濟嚴重衰退的背景下,仿效德國有限責任公司和英國封閉公司制度,制定了有限責任公司法,在解釋上也遵從以股份有限公司為目標公司、以有限責任公司為其例外的適用規則。日本于 2005年修改公司法時,在“脫歐入美”思想支配下,保留了股份有限公司并取消了有限責任公司的概念,卻以持份公司 (或稱份額公司)承擔了原來的有限責任公司的功能。

英美學者在歸納公司法上目標公司的特征時,通常概括為四點:一是,股東承擔有限責任;二是,股東有權自由轉讓股份;三是,公司具有法人人格;四是,公司采用集中管理模式。[7]P2大陸法系學者則將其目標公司的特點歸結為有股份的均等性、責任的有限性以及決策的民主性等。[8]P41在理論上,唯有大陸法國家的股份有限公司以及英美法國家的公開公司,才基本符合上述核心特征。換言之,公司的核心特征實際上都是從股份有限公司或者公開公司的特征中總結而來的。

在總體上看,英美法國家以公開公司為目標公司,公司法標準條款幾乎是為公開公司量身定做的。其他公司適用公司法時,采取簡化或者選擇適用的方式。在大陸法系中,盡管各國對不同公司類型的安排有所差異,但卻都是以股份有限公司為目標公司,并將其他公司視為股份有限公司的簡化。

(三)契合于股份有限公司的價值優位性

公司法在本質屬性上屬于私法范疇,必然反映出私法的基本原則和理念,公司法應當體現股份自由轉讓和公司自治的思想。公司法當然包含了對股份轉讓和公司自治的限制,國家有權依法介入公司事務。然而,這種限制或者外部介入,必須以承認、尊重股份自由轉讓和公司自治作為前提。

股份自由轉讓既是財產自由處分原則的體現,更是股東投資自由的體現。股份作為股東向公司繳納出資獲得的對價財產,如同其他財產一樣,可由股東自由轉讓。在這個意義上,股權自由轉讓乃是資本市場的基本準則,承載財產自由轉讓功能的股份有限公司自然也就取得了優位的價值,從而夯實了作為目標公司的地位。從這種價值觀出發,關于有限責任公司股東享有優先購買權的公司法規定,應當視為任意性條款,公司股東得以協議或者合同形式排除優先購買權條款的適用。公司自治是指公司有權依照章程規定,自行料理公司的內部事務。凡是法律規定或者公司章程規定應由公司自行處理的事項,應由公司自行解決,國家或者法院不得隨意加以干預。唯當股東權利受到損害,而且無法獲得在公司內部獲得合理救濟時,才需要啟動外部救濟程序。正因如此,也才出現了所謂“窮盡公司內部救濟”的公司法適用規則。在有些時候,即使確實需要借助外部力量處理公司內部事務,法院也應首先要求公司召開股東大會做出決議,或者組成清算組進行清算,而不是替代股東大會形成決議或者代替公司進行清算。換言之,外部力量主要是促成公司自主解決爭議,而不是由外部人徑行做出實體認定。

按照結社自由原則,股東有權加入社團組織,也有權退出社團組織,因而公司股東自得通過轉讓股份而退出公司;公司是股東依法自愿設立的社會組織,自然有權處置本組織的內部事務。股份自由轉讓和公司自治,既有助于鼓勵商業的繁榮,也有助于限制國家的過度干預,更有助于培育社會組織的健康發展,應當成為現代商業社會秉持的核心價值觀。在外部力量極大限制了財產權和自由權時,我們無法想象商業和社會還能獲得了長期良性的發展。

四、我國公司法立法結構的重構

自上世紀 50年代至今,我國一直采用大陸法系國家的公司分類標準,并于上世紀 90年代最終確立了股份有限公司和有限責任公司并存的二元式結構。本世紀初,日本按照“脫歐入美”思想改革其公司法時,我國部分學者也主張反思我國公司法上的公司分類。有的學者主張拋棄傳統的公司分類標準,采用英美法系的公司分類方法,即按照是否向公眾公開募集資本作為標準,將公司分為公眾公司 (或稱股份公司)和閉鎖公司(或稱持份公司)。筆者認為,公司法必須因應實踐需要而加以調整,然而,公司分類畢竟是公司法立法結構的核心問題,應當慎重對待少數學者主張廢棄公司傳統分類的意見。

(一)延續公司分類上的二元式結構

公司分類是各國構造其公司法立法結構的重要基礎,各國在確定其公司分類時,不僅要考慮該國國情和商業實踐的客觀需要,更需要對于新舊體制進行科學評判。制度變革和創新確有必要,然而,在缺乏理性分析的情況下,以變革和創新為名頻繁改變規則,必然危及法律安定和社會安定。

筆者認為,英美公司法歷史久遠,經過至少 100多年的發展,商業社會和法學界已普遍接受了公開公司和閉鎖公司的分類,由此衍生出來的諸多規則相互制約,使之成為相對封閉和穩定的結構體系。日本在本世紀初進行公司法現代化改革時,按照“脫歐入美”的思想轉而采用英美法系的公司分類,并最終完成了現行公司法的起草。我國應否仿效日本做法,仿效英美法系做法或者廢止大陸法系做法,至少應考慮兩方面因素:一方面,日本采用新型公司分類做法的實際效果尚待觀察。在日本,新的分類僅適用于新設立的公司,原來設立的有限責任公司繼續保留。因而,在未來相當長的時間內,必然存在新舊公司并存的局面,不僅需要繼續觀察日本公司法的實施效果,還應認真評估兩種公司類型之間的制度競爭。另一方面,日本公司法規定的持份公司或者份額公司,不限于原來的有限責任公司。根據日本公司法第 575條規定,持份公司或者份額公司包括了無限公司、兩合公司以及合同公司 (類似于有限責任公司)。我國自 1987年頒布《中華人民共和國民法通則》以后,向來認為法人和公司應當采用有限責任的組織形式,沒有無限公司或者兩合公司的存在余地。然而,持份公司或者份額公司系以股東持有出資份額為其存在基礎,卻與公司股東是否承擔有限責任沒有直接關系。由于持份公司或者份額公司涵蓋了無限公司和兩合公司,日本公司法的做法很難契合于我國既有的公司觀念。

大陸法系的公司分類雖非完美,卻早已成為我國公司法的基因,并衍生了一系列配套制度。從實踐來看,這種做法沒有明顯的負面作用,也沒有仿效日本公司法而改弦易轍的必要。就目前來說,合理調整股份有限公司和有限責任公司的關系,充實公司法的技術性規范,優化公司法立法結構,才是我國公司法制建設的當務之急。

(二)重新梳理兩種公司之間的關系

各國公司法有統一立法和分別立法之別。德國采用分別立法模式,即分別制定股份法和有限責任公司法,另就公司改組等事項制定單行法律。在法律適用上,則以股份有限公司作為目標公司,有限責任公司法未做規定者,適用股份法規定。多數國家采用統一立法模式,即將各種公司統一納入公司法。在公司法內部結構中,或以股份有限公司為目標公司而以有限責任公司為例外,或以公開公司為目標公司而以閉鎖公司為例外。我國新舊公司法采用的統一立法模式,沒有明顯制度缺陷,無需改弦易轍、另覓他途。

在延續統一立法模式前提下,必須著力調整股份有限公司和有限責任公司的相互關系。股份有限公司處于基本公司形態的地位,調整股份有限公司設立和運行的法律規范不僅極為復雜精細,還準用于有限責任公司的設立和運行,應當特別注意充實、完善調整股份有限公司設立和運行的規范。具體而言,建議進行如下結構調整:首先,在各章結構上,將現行公司法第四章 (股份有限公司的設立和組織機構)與第五章(股份有限公司的股份發行和轉讓)合并,置于有限責任公司的設立、組織機構和股權轉讓之前,以體現股份有限公司的優位性以及有限責任公司的從屬性。其次,對于涉及股份有限公司的規則,可分節規定公司的設立、股份、股份的募集和認購、公司機關、章程變更、公司解散以及公司清算等。如果相關條款數量較多,亦可采用篇、章、節的編排順序。最后,對于涉及有限責任公司的規則,可參考有限責任公司特點,就上述事項做出簡化規定或者轉引規定。

(三)重構公司法與證券法的關系

對于公司法與證券法的關系,我國學術界存在關系法學說和特別法學說兩種觀點,因為證券法調整的證券種類不限于股票和公司債券,因而關系法學說在國內學術界較為通行。在我國 2005年修改公司法時,有學者據此主張廢除原公司法第四章第三節有關上市公司的規定。[9]現行公司法部分吸收了這種合理意見,除了保留有關上市公司組織機構的規定以外,將上市公司的股份發行條件和審核程序的規定移到《證券法》中。

筆者認為,我國未來修改公司法時,可采用更為徹底的做法,將規范上市公司的規則全部移出公司法。因為,第一,現行公司法直接規定上市公司的法律條款僅有 5條,分別涉及上市公司的定義、獨立董事、董事會秘書、重大資產出售以及關聯董事回避表決,不僅與公司法其他條款存在交叉,也不是上市公司運行的全部規則,該等規則之有無已無足輕重,完全可在證券法中加以規定。第二,公司法之所以專節規定上市公司遵循的特別規則,主要是因為上市公司直接關乎公眾投資者的利益。就涉及公眾投資者利益而言,這絕非上市公司獨有的屬性,基金管理公司、債券發行人以及銀行等金融機構亦有類似屬性。公司法僅規定上市公司而未觸及其他涉及公眾投資者利益的公司,該種做法未必恰當。第三,上市公司系指股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。然而,我國未來開設國際版卻未必僅以股份有限公司為限,未來的多層次證券市場也局部僅限于滬深證券交易所。因此,僅以在證券交易所掛牌界定上市公司,不符合我國證券市場長期發展需要。此外,公司法提供了公司設立和運行的一般規則,自可適用于上市公司,卻無需針對上市公司再做規定

(四)增強有限責任公司的開放度

在歷史上,有限責任公司本是立法者和法學家的創造物,而不是自然生成的公司形式。各國國情和法律傳統不同,各國立法者創設的有限責任公司規則也存在差別,這就造成了有限責任公司的多樣性。為了引導投資者合理地選擇、運用有限責任公司,我國公司法明確規定,國有獨資公司和一人公司應采用有限責任公司的組織形式,外商投資企業可采用有限責任公司的組織形式。除非特別規定者外,國有獨資公司、一人公司以及外商投資的有限責任公司應適用公司法關于有限責任公司的一般規定。

各國公司法均強調有限責任公司的自治性以及規則的任意性,公司以章程形式約定公司成員的內部關系,從而有效地滿足了投資者或者股東的特殊需求。我國公司法采用了兩類條款反映有限責任公司法律規范的任意性:一是,公司法通過規定“按照公司章程規定”等授權性條款,允許公司采用任意性條款約束公司的內部事務;二是,公司法通過規定“公司章程另有規定的除外”等除外性規定,承認了公司章程約定的優先效力。筆者認為,我國公司法關于有限責任公司的規定應當具有更強的開放性,應當盡力容納諸如美國公司法上的 LLC以及日本公司法上的合同公司等商業組織形式,最大限度地滿足商業實踐的需要。

自然法是完美的,實證法是差強人意的。原公司法是在我國啟動國有企業股份制改造的特殊背景下制定的,比較重對于經濟生活和公司活動的管制,從而呈現了鮮明的時代特征。在當今社會,立法者正在逐漸意識到公司法除了約束功能外,更主要的是發揮促導功能,從而激發公司的活力和經營的靈活性。[10]P116現行公司法初步改變了原公司法帶有的所有制企業法的印記,增強了公司自治性,弱化了對公司活動的過度管制。然而,在立法模型和立法技術上,我國公司法尚有巨大的發展空間。

注釋:

① 本文所稱目標公司僅為理論研究上的公司種類,它與在公司并購中所稱的“目標公司”或者“被收購公司”系不同概念。

② 王保樹教授主編的《中國公司法修改草案建議稿》一書,采用編、章、節的排列順序,將股份有限公司的設立、股份和組織機構置于有限責任公司之前,說明有些學者已意識到股份有限公司與有限責任之間的內在聯系。(參見王保樹主編:《中國公司法修改草案建議稿》,社會科學文獻出版社 2004年版,第 1頁。)

③ 從我們掌握的文獻看,吳越教授曾經指出,這樣的立法思路更突出了有限責任公司的衍生性質,注定了中國的有限責任公司在今天更像股份有限公司,在可以預見的將來也會仍然像封閉型的股份有限公司。(參見吳越:《私人有限公司的百年論戰與世紀重構》,載吳越主編:《私人有限公司的百年論戰與世紀重構—中國與歐盟的比較》,法律出版社,2005年第1版,第 5頁。)

④ 根據國家經濟體制改革委員會統計,到 1993年底,全國共有股份制企業 11489家。在股份制試點企業中,股份有限公司 3210家,占股份制企業數的27%以上,有限責任公司 8299家。(參見國家經濟體制改革發展委員會編:《中國經濟體制改革年鑒 1994》,改革出版社,1994年版,第 210頁。)全國外商投資企業為 163687戶(參見國家工商局統計處:《1994年外商投資企業基本情況》,載《中國工商管理研究》,1995年第5期,第61頁。);另根據國家統計局貿易物資統計司的統計,1993年,該領域的股份有限公司為1838家,有限責任公司4784家,有限責任公司大約占 70%以上。(參見國家統計局貿易物資統計司主編:《中國市場統計年鑒 1994》,中國統計出版社 1995年版,第 197頁。)

⑤ 當時,國營公司、集體所有制公司都是一種資合公司,采取有限責任公司的形式比較適合。特別是當時多數公司是有限責任公司,一些中外合資經營的有限責任公司的較大發展也向國人證明了有限責任公司的生命力。只是處于大規模經營、提高經濟競爭力的考慮,股份有限公司的存在也是必要的。(參見王明權主編:《經濟體制改革中的法律問題》,武漢出版社 1988年版,第 105-106頁。)

⑥ 具體參見 2005年《公司法》第 83條、第 100條、第109條、第 114條和第 119條規定。

⑦公開公司是指有公眾持股的公司,公司是否上市與此無關。我國公司法規定的股份有限公司不同于公開公司,然而,兩者卻最為近似。

[1] 劉和海.立法學[M].北京:中國檢察出版社,2001.

[2] 施天濤.公司法論[M].北京:法律出版社,2005.

[3] 葉林.公司法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2008.

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[6] 施鵬鵬編譯.法國有限責任公司法的歷史、學說及實踐[A].吳越主編.私人有限公司的百年論戰與世紀重構——中國與歐盟的比較[C].北京:法律出版社,2005.

[7] [美]羅伯特·C·克拉克.公司法則[M].胡平等譯.李靜冰譯校.北京:工商出版社,1999.

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[10] 郭富青.當今世界性公司法現代化改革:競爭·趨同·融合[J].比較法研究,2008,5.

On the Legislative Reconstruction of Company Law in China

Ye Lin1L iu Xiang-lin2
(1.Research Centre for Civil and CommercialLegal Science of Renmin University of China,Beijing 100872; 2.Political Science and Law School of Yan′an University,Yan′an Shanxi 716000)

The legislative framework of Company Law involved the quality and cost of company legislation.In the current version of Company Law,limited liability company seems to be the basic type of the companies,and company limited by shares is a derivative.This arrangement distorts the relationship between the two typesof companies and results in many problems in CompanyLaw’s applications.In this dissertation,company limited by shares is suggested as the typical compny and limited liability company as its derivative.

legislative structure;typical company;company l imited by shares;systems of law

詞】DF411.91

A

(責任編輯:唐艷秋)

1002—6274(2010)03—011—07

葉林(1963-),男,天津市人,法學博士,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、博士生導師,研究方向為民商法學;劉向林(1969-),男,陜西黃陵人,延安大學政法學院副教授,中國人民大學訪問學者,研究方向為民商法學。