論豁免制度與法治的兼容性
——兼論我國公職人員豁免制度的建立與完善

陳雅麗

（杭州師范大學法學院，浙江杭州310036）

·專論·

論豁免制度與法治的兼容性
——兼論我國公職人員豁免制度的建立與完善

陳雅麗

（杭州師范大學法學院，浙江杭州310036）

現代豁免制度通過一套逐漸發展起來的，在適用行為范圍、時間效力、處置程序等方面的靈巧限定技術，避免了與法治所強調的責任制度相沖突，并實現了與責任制度的巧妙配合，有助于實現新憲政論者所強調的既制約權力又保障權力能動精神的目標。現代豁免制度所具備的公共利益性、非人身性以及在權利上的消極性等屬性特征表明，為特定公職人員所設置的豁免權既非特權也不會造成歧視，并沒有違背法治所要求的平等原則。因此，現代豁免制度不僅完全能夠與法治原則相兼容，而且還是現代法治和憲政體制所必需的。我國的公職人員豁免制度尚有不少缺陷，需要作相應的發展和完善。

豁免；國家公職人員；責任；平等；法治

在現代法治國家，針對特定的國家公職人員，如國家元首、法官、民意代表等，普遍設有一定的豁免制度，即為了保障特定公職人員正確行使職務或者出于政治性目的，而在法律中明確規定的特定公職人員享有的不因其某些職務行為或其它行為而受到司法追訴或管轄的制度。1從形式上來看，國家特定公職人員所享有的司法豁免權與法治原則存在較大的矛盾，這主要表現在兩個方面。第一，豁免與責任原則的矛盾。法治社會所追求的責任原則要求所有的人要對其行為承擔相應的責任，對公職人員更是如此。然而豁免總是意味著責任的免除或暫時免除，豁免越多意味著責任越少，賦予特定公職人員以豁免權，是否會導致對公共權力運行監督的減弱，進而有損公共利益的實現呢？第二，豁免與平等原則的矛盾。平等既是法治的一項基本原則，也是法治所追求的最重要價值之一，還是法治社會中人們的一項基本權利。平等就意味著反對歧視和特權。而豁免權要求對特定主體給予特別的人身或財產保障，讓其享有某種專門的或者特別的法律上的好處。質言之，這些人是某些法律適用上的例外。由此而來的疑問是，公職人員所享有的豁免權是不是一種特權？豁免制度是否違背法治所要求的平等原則？上述兩個方面的問題，既構成置疑豁免制度存在正當性的主要論據，也是主張設立豁免制度的人們在具體制度設計中所必須處理的棘手問題。本文對上述兩大問題的分析和解答，不僅將回應對豁免制度存在正當性的置疑，而且有助于對豁免制度的具體制度設計提供分析思路，從而對中國公職人員豁免制度的建立與完善提供借鑒和啟示。

一、豁免與責任制度的平衡

為了規范公共權力的運行，法治社會除了采取限定權力的范圍和界限措施外，還要給每個權力配上相應的責任。權力與責任相一致是法治的重要原則之一。在廣義上，凡是違法行為或不當行為而引起的所有不利后果均屬責任范圍。根據責任的性質可將責任劃分為政治責任、法律責任、紀律責任和社會責任四大類型，其中法律責任又可分為刑事責任、民事責任和行政責任三種亞類型。

責任制度也是一把雙刃劍，嚴格的責任制度固然可將權力關進堅實的牢籠，但也可能使權力失去積極進取和能動的精神。通過細致的分類分析可以發現，現代豁免制度是通過一套逐漸發展起來的；其在適用行為范圍、時間效力、處置程序等方面的靈巧限定技術，避免了與法治所強調的責任制度相沖突，并實現了與責任制度的巧妙配合，有助于實現新憲政論者所一直強調的既制約權力又保障權力能動精神的目標。如果說權力與責任分置蹺蹺板的兩端的話，那么豁免制度則是位于它們之間的支點，根據每對權力與責任的具體情況，靈活調節支點的位置，以維持兩端的平衡。因此，豁免是一種靈活而實用的責任限制措施，而不是對責任制度的拋棄；豁免制度非但不會對權力與責任之間的平衡關系造成破壞，反而是維持二者平衡關系的一個必不可少的措施。

（一）政治責任與豁免

政治責任是一個國家中政治性機構依民主程序而裁決的政治性責任。與法律（司法）責任相比，政治責任具有以下幾個特征：第一，提起或裁決政治責任的機構通常是一個國家中的政治性機構，如元首、議會、人民代表大會等，或者帶有濃厚政治色彩的準政治性機構，如德國的聯邦憲法法院、法國的憲法委員會等；第二，主要是依民主程序裁決，強調多數決定，看重人心所向和民意所歸；第三，責任的承擔形式是政治性的，通常是資格的喪失、職務的解除或調職等，而不涉及法律（司法）責任。各國追究政治責任的制度差異較大，典型的制度有彈劾制度、呈請免職制度、罷免制度等。

彈劾一般是指議會（或者其它特設機構）控告并審理違法犯罪的行政首腦、高級行政官員或者高級司法官員等國家公職人員的一種特別程序，以美國的彈劾制度最為典型。美國憲法規定：“總統、副總統和合眾國所有文職官員因叛國、賄賂或其它重罪和輕罪而受彈劾并被判定罪時，應予免職。”總統、副總統、高級行政官員和聯邦法官是彈劾的對象，參眾兩院的議員以及聯邦各州的法官一般不是彈劾的對象。彈劾的事由僅限于犯罪行為，不包括失職行為。彈劾必須依嚴格的程序進行：眾議院是彈劾案的發起機關，參議院是彈劾案的審理機關，眾議院作為彈劾案的控告方，須派代表出席彈劾案的審理。參議院審理完畢，提交參議院會議進行表決，三分之二以上的議員同意，彈劾案即為成立。彈劾案的效力僅限于免職及剝奪公職人員的任用資格，不涉及刑事責任。在德國也有類似的彈劾制度，德國《聯邦基本法》規定：“聯邦法官在行使或不行使其職權時違犯基本法的原則或某州的憲法秩序，聯邦憲法法院經聯邦議院要求，可以三分之二多數裁決將其調職或命令其退休。在故意侵犯的情況下，可以命令將其撤職。”

無論是在美國還是在德國，彈劾都是一件非常嚴重的事，因而很少被啟用。美國自從聯邦法院建立200多年來，聯邦法官遭到彈劾的總共只有11人。在德國，聯邦憲法法院對法官的彈劾（或者說公訴）“只具有一種象征意義；尚沒有案件提交至憲法法院”。2

呈請免職制度以英國最為典型。在英國，高等法院法官、上訴法院法官和上議院常任法官可被女王依議會兩院向其提交呈請而免職。呈請的理由是行為不當，行為不當包括這樣的情形，諸如“因任何不名譽之類性質的犯罪提出的指控被判有罪，致使該人不適合履行責任之情形”，還包括“不適當地履行屬于法官職位的職能，或不出庭，或疏忽、拒絕履行責任”。3至于英國其它下級法院法官（占英國法官中絕大多數）的免職則不用經過呈請免職程序，不必如此麻煩和嚴格。

呈請程序盡管仍保有一種象征、告誡性意義，但在制度中已處于相當邊緣化的地位?！白h會幾乎不尋求免除法官的職務。自1700年以來這一程序也許只動了20余次”。4

罷免亦為政治責任的一種承擔形式，罷免是指為免去一位當選官員職務而進行的特別投票程序。罷免與彈劾在功能上有類似之處，但兩者的區別十分明顯。罷免與選舉密不可分，是選舉權的一種延伸形態，是自下而上的監督，體現了人民的民主監督權的至高性，它以人民主權理論為其思想基礎；而彈劾體現了國家機構之間的制衡關系，是平等機構之間的相互制衡，是立法機關對行政機關和司法機關的牽制，以分權制衡理論為其思想基礎。罷免制度多在社會主義國家存在，以中國最為典型。在我國，罷免是指由選舉和任命產生的國家機關有關工作人員在任期屆滿以前，依法解除其職務的法律行為。罷免的范圍大致與選舉和任命產生的國家機關工作人員的范圍相同。罷免國家機關工作人員是人大各種監督手段中最嚴厲的一種，也是最后的監督措施。因此，實施罷免，必須采取嚴肅、慎重的方針，在程序上從嚴掌握，既要對違法失職、失去人民信任的人員依法予以罷免，保證人大代表依法行使罷免權，又應堅持慎重態度。為體現這些精神，法律對罷免程序作了比較嚴格的規定，在全國人大，只有主席團、三個代表團或十分之一以上的代表聯名才有權提出罷免案。罷免案應以書面形式在代表大會期間提出，并寫明罷免對象和理由，由大會主席團提請大會審議，再由大會全體會議表決；或由主席團提議，經全體會議決定，組織特定問題調查委員會，由本級人大下次會議根據調查委員會的報告審議決定。在罷免案提請大會全體會議表決前，被罷免的人員可以在主席團會議或大會全體會議上進行申辯。

與法律責任相比，政治責任可能只是一種補充性責任，并且是一種不輕易啟動的非常規責任，但它卻是一種在規范權力的運行中發揮著特殊作用的責任形式。正如人們評論彈劾制度所言的那樣，政治責任也是“西方議會器械庫中最為重要的一件重型武器”。也正如人們評論美國彈劾制度所言的那樣，政治責任，它“就像一門百噸重炮，需復雜的機械才能使其到位，需大量火藥才能令其開火，還需一個巨大的靶子供其瞄準”。5裁決法律（司法）責任的權力在司法機關，而裁決政治責任的權力一般在議會（或人民代表大會）。有時候公職人員的不法行為或不當行為會因為豁免權的保護而逃避了法律責任，但是政治責任不在豁免的范圍之內；而一旦政治責任確立，那么該公職人員的職務將被解除或者特殊資格將喪失，從而不再享有豁免權，于是法律責任和紀律責任將接踵而來。在這種情況下，政治責任是啟動法律責任的前提。另外，盡管政治責任不在豁免的范圍之內，但是政治責任充分尊重豁免權，這是通過政治責任追究程序上的復雜啟動機制來實現的。無論是彈劾程序、呈請程序還是罷免程序，都須經過一國的議會或人民代表大會的表決或決定，這是一件很重大的事情，需要經過極其慎重的考慮才能提起。政治責任正是因為既不屬于豁免的范圍之內，又要充分尊重豁免權，故而它既保留了豁免權的積極功能，即保障權力的能動進取狀態，又仍對享有豁免權保護的公職人員保有有效的威懾和告誡的力量，從而避免豁免權流向放縱或姑息。

（二）法律責任與豁免

法律責任可分為刑事責任、民事責任和行政責任，與豁免權緊密聯系的法律責任主要是司法責任，即一個國家中司法機關通過司法程序而裁決的責任，包括刑事責任和民事責任；而行政責任6由非司法機關作出，與豁免權聯系不大，此處不予討論。數個世紀以來，“國王不為非”7原則一直在排除和限制國王及其大小官員（包括法官）對其職務行為致人損害的責任，不僅民事責任享有完全的豁免，甚至刑事責任也享有絕對的豁免。但是，當今有一種強有力的趨勢已在越來越多的國家出現，即公職人員對其行為侵害了他人的權利應承擔相應的個人責任，包括民事責任和刑事責任，這也許將是法治發展的方向。現代豁免制度并不排斥法律責任，它通過對豁免適用行為范圍、時間效力、處置程序等方面的靈巧限定技術，實現與責任制度的巧妙配合，以期實現既制約權力又保障權力能動精神的目標。

1.刑事責任與豁免

絕對刑事豁免原則已被許多國家所摒棄，刑事責任正在向相對豁免或暫時性豁免方向發展。根據法律賦予豁免權的同時是否予以一定限制，可以將豁免權分為絕對豁免權與相對豁免權。所謂絕對豁免權，即只要是豁免權人的職業行為，無論該行為造成了何種損害后果，豁免權人均不受法律追訴；而相對豁免權，則指法律作了限制性的規定，對于造成某種后果或者構成誹謗行為時，則不再適用豁免權的保護，而應當依法予以法律追訴。例如，德國1949年基本法第46條第1項規定：“議員不得因其在聯邦議會投票或發言，對之采取法律或懲戒行為，亦不對聯邦議會以外負責。但誹謗不在此限?！?/p>

暫時性豁免權與永久性豁免權相對，是根據豁免權的時間效力所作的劃分。所謂永久性豁免權，是指豁免權人享有的豁免權具有永久效力，在其離任后，對于其在職期間的某些行為依然不受法律追訴。例如，英美法系國家中對法官民事責任予以豁免。暫時性豁免權，則指僅僅在豁免權人在職期間不能對其進行法律追訴，在其離任后，或者經過了特別程序，如彈劾、罷免、特別機關的批準后，可以對其進行法律追訴，采取羈押、逮捕、拘禁等司法強制措施。例如，英美法系國家對總統的刑事責任予以豁免，但當總統被彈劾后，則可對其進行刑事責任的追訴。

法治原則必然要排斥無責任的職權，盡管豁免權在一定程度上排除了責任，它是那些盡職盡責、勤勉忠誠的公職人員的一把保護傘，但是，它絕不是欺詐、貪污、受賄、瀆職人員的避風港。于是，在立法技術上，就有了絕對豁免與相對豁免、永久豁免與暫時豁免的區別。總的來說，在刑事責任問題上，豁免權并沒有對公職人員的犯罪行為尤其是故意犯罪行為給予責任豁免。

2.民事責任與豁免

此處的民事責任主要是指民事賠償責任。本處所探討的問題的核心是：公職人員在其職務行為中存在錯誤，給相關人造成利益損失，公職人員個人是否應承擔賠償責任？綜觀世界各國對民事責任豁免的規定，我們可以發現，與刑事責任豁免不同，民事責任豁免多數傾向于絕對豁免和永久豁免。例如，在1982年Nixon v.Fitzgerald一案中，聯邦最高法院以判例的形式確認了美國總統對其職務行為享有絕對的永久的民事豁免權。8總統對其非職務行為是否享有絕對的永久的民事豁免權呢？通過分析美國聯邦最高法院對Cl inton v.Jones一案的判決可推斷，總統在職期間的非職務行為不享有絕對的永久的民事豁免權。但最高法院同時又強調，雖然不支持總統在民事程序上享有豁免權，但是聯邦地方法院在實際訴訟中，仍應表示其對總統這一職位的高度尊重，應盡量避免民事訴訟過程對總統造成的過度負擔。

對議員的民事豁免在各國大都缺乏法律的具體規定，實踐中也缺乏相應的案例。對于法官的民事責任豁免問題，各國法律一般都有相對詳細的規定。例如，美國聯邦最高法院于1872年判決的“布雷德訴費希爾”一案中，確立了法官的絕對民事豁免權，即聯邦高級管轄法院或者一般管轄法院的法官對于他們的司法行為，在民事訴訟中是不負責任的，即使此項行為超出他們的管轄權之外，并且被指責為出于故意或者貪污腐化從事的，也是如此。只有當法官在“明顯缺乏任何管轄權”的情況下行動時，豁免才不存在；當法官的行為只是“超越了司法管轄權”的時候，依然享有司法豁免權。9在1984年的Pul liam v.Al len一案中，美國法官的絕對民事豁免原則做了一定的修正，即對于法官管轄權范圍之內的，侵犯了民權法案的行為依然可以提起強制賠償訴訟，以及要求法官支付由此帶來的律師費用。10在德國與法國，法官的民事豁免也幾乎是絕對的。實踐中，也沒有發現具有典型意義的因法官的司法行為給當事人造成損害而直接起訴法官個人，要求法官承擔賠償責任的案件。依據大陸法系國家的法學理論，法官的司法行為是代表國家行使的，無論是在民事訴訟還是在刑事訴訟中，法官只對公共利益負有義務，而不對任何特定個人承擔義務；無義務就無責任，因此，既然法官對訴訟中的任何一方當事人均不負有義務，則不可能因違反義務而產生責任，案件當事人起訴法官個人便沒有法理的依據。因此，法官民事豁免作為一般原則在各國得到普遍認可。但是，不少國家在法官民事豁免這個一般原則之外，還保留著或確立了法官追訴制度。例如，“在法國和德國，國家也相當自然地一直保留了追償訴訟，即起訴有過錯的法官，促其向受害人全部或部分補償”。11再如，意大利法官在欺騙、欺詐或敲詐勒索的情形下要承擔損害賠償責任；對其不正當地拒絕、不予裁判或依一方當事人請求行動，或者在如此行為中不正當地拖延（拒絕裁判），法官亦應承擔責任。12但是，這些追償法官個人的制度無不存在極為嚴格的實體限制和程序限制。德國的法官追償制度只有在法官故意或重大過失導致錯誤的情形下才可起訴；法國的追償訴訟必須由國家向法國最高法院民事審判庭提起，而不能訴諸普通的一審法院；意大利的法官追償訴訟則要“兩次趕赴羅馬”，因為未經司法部同意，不能起訴，司法部同意后，還須由最高法院指定案件的最終審理法院。13由于諸多的實體與程序上的限制，這些國家的法官民事責任制度實際上幾乎就是對法官享有完全民事豁免權利的確認。

上述總統、議員、法官的民事豁免制度能夠保護權利主體不被利益相關人提起騷擾性訴訟，從而免除他們行使職權的后顧之憂，其積極意義是不言而喻的。但在總統、議員、法官（特別是法官）確有錯誤，致使當事人利益受損的情況下，當事人（受害人）的損失由誰提供補償呢？這就需要一種有效的補償制度，否則民事豁免制度對上述受害人而言便是一種不公正的制度。由此，國家的替代性賠償責任應運而生。國家賠償責任，是一種國家對其公職人員在行使公共職能時的錯誤行為承擔全部賠償責任的制度，在這里，受害人不能向公職人員個人起訴，只能向國家要求賠償。國家賠償責任制度在各國的逐漸確立，反映了法治的進步。國家賠償制度與民事豁免制度的結合，實現了以下目標：既可使公職人員不被騷擾性訴訟糾纏，從而免除他們行使職權的后顧之憂，又可向受害人提供可靠的救濟。

（三）紀律責任與豁免

紀律責任作為管理與監控的手段，是指通過適用警告、批評、申誡、罰鍰、減俸、降級和休職等方式確保公職人員依法履行職責的一種制度。在國家元首、民議代表和法官三類主體中，紀律責任主要適用于法官，而對國家元首和民意代表一般不適用。這是因為，國家元首地位尊崇，處于體制中的項端，沒有合適的機構或個人可對其作出紀律裁決，所以對國家元首的制約和監控只能通過憲政制度安排來達到目的，即政治責任（彈劾或罷免）方是制約和監控國家元首的合適的責任形式；而民意代表地位特殊，由民意代表組成的民意機關，通常是一個國家中的最高權力機關或者是與其它國家機關平行的機關，同樣沒有合適的機構或個人可對其作出紀律裁決；并且民意代表是代表人民來行使民主權利的，如果另外一個機構或個人掌握著對其適用紀律責任的權力，那么民意代表的民主權利難免會有不能自主之虞。

美國律師協會早在1924就提出了《法官行為規范》，以規范法官的行為。這個規范經過修改，于1972年由美國眾議院增訂和通過。它在美國48個州具有法律效力，也被美國聯邦法院所采用。這個行為規范包括了在法庭外的活動及在法庭上的行為責任，并采取各種手段來執行行為規范。聯邦和州都設有法官行為調查委員會或者類似的專門負責調查處理法官行為不端和違法違紀事件的組織。對聯邦法院法官的制裁由國會的一個委員會管理。該委員會可以對被指控的法官給予警戒或者停止其工作，但不能剝奪其法官資格。因此美國法官要經受嚴格的紀律約束。但只有根據彈劾程序，經參眾兩院通過，才能剝奪美國聯邦法官的法官資格。德國法官在其職務內和職務外的行為及政治活動中，應保持人民對其獨立性的信任不受損害的態度。德國聯邦最高普通法院設法官職務法庭，各州亦設法官職務法庭，就法官紀律、懲戒及其他事項進行裁判。制裁的方式主要有申誡、罰鍰、減俸、降級和休職等。法國法律規定，法官不得兼任行政職務，不得兼任議員，不得兼任其他營利性的職務（教學除外），也不得有政黨身份或者從事政治活動，不得討論政治問題。行使懲戒權的機關是法國最高司法委員會，最高司法委員會由最高法院院長任主席。14

為了保障法官獨立和公正的審判，對法官進行紀律懲戒是有必要的。但是，對法官進行紀律責任追究要防止兩種傾向：一是法官的紀律制裁權掌控在政治機關之手，導致司法從屬于政治部門尤其是行政機關；二是法官的紀律制裁權為司法機關所壟斷，法官的紀律責任成為司法自治的監控工具，造成司法責任與社會的隔離。第一種傾向的危害是為政治機關（行政機關）操縱司法提供了有力的手段，破壞了司法獨立和司法公正的根基，這一危害已被很多國家認識到。所以他們已經采取相當多的措施來抵制第一種傾向。這些措施包括：削弱或抑制行政機構在紀律程序的提起或檢控及決定中的作用；將適用紀律責任的情形盡可能精確地“法律化”；追究法官紀律責任程序的“司法化”；創設獨立于政治機關的專門機構來行使對法官紀律責任的制裁權，等等。第二種傾向往往是對第一種傾向矯枉過正的結果，司法與社會過分隔離，它盡管不會如司法依附于政治權力那樣可怕，但同樣會產生很多危害。第二種傾向將司法獨立絕對化了，司法機構成了一個隔離的團體，完全與政府和社會隔絕，這將使法官和法院形成剛愎自用的習性，對社會的需求置若罔聞；而且，在此模式下，紀律責任作為體系內部的自我監控工具有可能演變成一種實際上的自我保護措施，即嚴格限制紀律責任的適用，對紀律責任進行自我豁免，使法官個人相當程度上遠離內部和外部監控，處于一種“個人政府狀態”，從而司法活動有可能成為法官個人的恣意行為，如果此時法官的素質與品行不能得到較好保證，那么這種危險將成倍增加。

如何防止上述兩種傾向呢？目前的解決方式也許還只能在二者之間采取折中的方法，即在追究法官紀律責任的制度中，保留司法機關與政治機構、社會代表的溝通與交流機制，使司法能夠獨立而又不與社會隔絕。也許具有示范性的制度應這樣設計：成立專門的法官紀律審查機關，這個機關既獨立于法院系統，更獨立于政治權力和行政機關；其審查方式可以是“司法化”的，但審查人員不能全是法官（法官可以占多數），應有立法機關、行政機關的代表以及社會普通民眾的代表。

與政治責任一樣，紀律責任也不屬于豁免權的范圍之內；但是在設計紀律責任時，充分尊重豁免權是十分必要的，因為那些給予特定主體豁免法律責任的理由（如避免騷擾、維護獨立、保障職權等）同樣是適用紀律責任時所要考慮的。紀律責任對豁免權的尊重體現在：通過“司法化”的程序來追究法官紀律責任；約束政治權力在紀律制裁中的能力。同時，對于豁免權而言，紀律責任亦是一種必要的補充。對于因豁免制度存在而產生的法律責任的空白地帶，需要由政治責任與紀律責任來填補。政治責任屬于“重型武器”，只在重大而嚴重的場合使用；而紀律責任則顯得輕便而靈巧，可以起到“兜底”的作用。

二、豁免與平等原則的兼容性

平等既是法治的一項基本原則，也是法治所追求的最重要價值之一，還是法治社會中人們的一項基本權利。平等總是意味著盡可能地不分類別地同等對待。然而，平等也并不意味著無差別對待，相反，合理的差別對待是實現平等的必要條件。筆者認為，特定公職人員所享有的豁免權的屬性特征表明，豁免權與平等原則是可以完全兼容的。

（一）豁免權是保持權力能動進取性的需要

不受控制的權力很容易被濫用，從而嚴重侵犯人權，所以，傳統憲政理論無不強調控權，以建設有限政府為其最終目標。這就如同將猛獸關進了牢籠，雖然有效防止了傷人事件的發生，但同時也限制了猛獸的活動。過分強調控權，容易造成權力畏縮、明哲保身、互相牽制等權力行使過程中的低效率現象，使國家權力不能對迅速變化的社會利益作出及時的判斷和應對，失去了能動進取性。所以，在二十世紀最后的幾十年里，一些學者在對傳統的憲政理論進行深入反思的基礎上，提出了針對現實問題的新的憲政綱領或設想，形成了基于又超越傳統憲政理論的“新憲政理論”。新憲政論者認為，在當代社會中，國家的作用越來越大，“它在整個20世紀中擔負了越來越多的任務和功能，雇傭了越來越多的官員，支配了大多數國家的國內經濟和國際經濟體系”，15雖然現代國家的權力越來越大，但它并未變得越來越有效率。依據傳統的控制國家權力的憲政理論只能是部分的解決辦法。在當代社會，我們也需要思考如何使政府更好地運作，即如何保障權力正確地、高效地行使，“既是受到制約的又是能動進取的”。16“實現正義、自由、權利與平等這些憲政價值，有兩條基本路徑：一是權力控制的古典正統理論，這是一種滯后的、被動的制度設計；二是權力保障的新憲政論，這是一種積極的、能動的制度設計。行憲的必然規律就是實現積極保障與消極防范、超前能動引導與滯后被動制約的有機統一，即權力控制與權力保障的結合”。17可見，新憲政論者所主張的權力保障理論，要求對權力的行使不僅是限制或控制，而且要求能保障其正確的行使?；砻鈾嗟某霈F恰恰是為了保障權力正確行使，保障權力在行使過程中保持能動進取精神。

豁免權的設立，能夠使國家元首、民意代表、司法人員等特定職業的國家公職人員在他們行使特定職權時，免除后顧之憂，免于其他權力的非法干涉，不至畏首畏尾，從而保障他們能充分、正確地行使職權。例如，大多數國家的憲法規定，對民意代表在立法會議上的言論和表決不予法律上的追究，這既是對立法人員行使立法權力的保障，也是對公民的言論自由進行保障的一種表現。法官在執行司法審判職能的過程中，實施的行為和發表的言論，享有不受指控或法律追訴的豁免權。之所以賦予法官以豁免權，實質上就是為了減少法官善意行使職權的心理障礙，保障法官行使司法權力不受影響，不因客觀原因所致的裁判錯誤而受到法律責任的追究，即只要其行為是正當的，就應推定其已盡職盡責而免除法律的追訴，以此保障法官行使手中的權力，保證法官義無反顧地依法獨立、公正地行使審判權。有了豁免權的保障，豁免權主體行使特定權力的行為，就能夠免于其它權力的干涉，特別是那種借助于司法權力達到政治斗爭目的的行為，從而保障權力的行使。

（二）豁免權主要是基于公共利益而設置，而非出于保障個人人權

法律設定豁免權，它所保護的直接利益是豁免權主體的個人人權，但是，豁免權的設置并非為了保護某個個人，而是為了保障職業功能的充分發揮。盡管其最終落實到行使特定職權的個人，但每一項具體豁免權，都是為了保護一項重要的公共利益而特別設置的。所以，豁免權并不是憲法給予個人的保障，而是針對職位的保障，個人依賴于職位而成為豁免權的實際享有人，因此個人不存在放棄此項保障的權力。例如，德國的總統豁免權的放棄，決定權并不在于總統本人，而是在于聯邦議院；民意代表也不能放棄豁免權而甘受司法機關的追訴，決定權在于民意代表機關。豁免權之所以不能放棄，正是因為豁免權是出于公共利益而設置的。例如，對于總統的豁免權就是如此?？偨y往往地位崇高、職責重要，同時總統本身很容易受到外界的侵害，尤其是在多黨制國家，總統是多數黨執政的代表，而總統行使職權不當往往會導致執政黨的下臺，倘若可對總統提起刑事起訴，則很可能被政治對手所利用，變成黨派斗爭的工具。同時，總統或國家元首的職位具有崇高性，無論是對國內政局的穩定、民心的穩定，還是對國際外交關系的正常進行都起著舉足輕重的作用。通過賦予總統豁免權，一方面可以防止政治對手借用司法權力這一合法化的手段達到政治排擠和斗爭的真實目的；另一方面可以保障總統在職期間順利行使職權、保障國家的正常運轉和國際外交關系的正常進行，從此點來看，更重要的是可以保障國家的整體利益和公眾利益。

對于議員的豁免權也是如此。在議會制國家早期，議員容易受到外界的侵害，尤其是君主和政治對手的侵害，因此，防止權力的侵害、保障議員的人身安全和自由，使之能順利行使職權是議員逮捕豁免制度產生的直接原因?，F今，議員豁免權的設置雖非出于防止君主迫害的需要，但它仍然是出于公共利益的需要，議員豁免權的主要功能在于維護議會的權威與保障議會工作程序的正常進行。法律和公共政策的出臺必須在議會代表的辯論和協商過程中形成和產生，只有經過民意代表自由的辯論和發言，才能獲得科學、民主的法律和公共政策。言論豁免權的目的正是在于保障民意代表能充分地在會議上發言，保障其言盡其責，無須顧慮受到法律上的追訴或者因此被采取限制人身自由的司法強制措施。

同樣，法官豁免權的目的也在于保障其充分、正確的行使司法職權。法官豁免權，就是在法官按照正當的法律程序履行職責，不存在對當事人任何一方有偏私、不存在法官本身的個人利益向司法審判活動的浸透、不存在違法司法和枉法裁判的情況下，出于法官自身對法律的理解能力的局限和知識性的缺陷而造成的裁判不公和錯案的情形，只要不是出于法官主觀上的惡意、故意或重大過失，就應給予法官豁免權，由憲法規定對這種行為免于法律責任的追訴。倘若不予以法官豁免權的制度設置，法官的職業保障則只是空中樓閣，法官很可能因懼怕受到法律責任的追訴而畏首畏尾，不能對法律精神作正確的理解和把握、不能通過這種理解來排除一切外部因素的干擾，從而難于捍衛法律的尊嚴和實現審判獨立。

（三）豁免權是有限的、消極的、非人身的，既不是特權也不會造成歧視

特權是指個人或集團憑借經濟勢力、政治地位、身份等優勢條件而在經濟、政治、文化等領域所享有的特殊權利或權力，這些權利或權力是其它主體所不能享有的，并且是建立在對這些權利或權力分配不公平的基礎之上的。歧視指以性別、身高、年齡、種族、民族等自然屬性和社會資源擁有狀況(包括經濟資源、政治資源、文化資源等)、戶籍身份等社會屬性為依據，對社會成員實施不公正待遇的行為。雖然豁免權是為特定類別的國家公職人員所獨享的，普通公民不能享有豁免權，但豁免權不是特權，豁免權的設置也不是對一般民眾的歧視，這是由豁免權的以下幾個屬性所決定的。

第一，豁免權是消極權利，不會對社會或他人的利益形成控制或干預的影響?；砻鈾嗍敲庥诜勺吩V或者法律強制措施對待的權利，是一種消極權利，是“免于某某的權利”，意在擺脫外在力量對個人的限制、強制和約束，保護主體的自由活動空間。也就是說豁免權是一種對抗外在干涉的權利，具有內向性、自保性。它不像積極權利那樣，可以主動介入外在事務，影響、干涉或控制社會利益或他人的利益。

第二，豁免權具有有限性，遵循最小化設置原則?；砻鈾嗖皇枪竦幕救藱?，甚至不是一項人權，人權的設定要遵循普遍化和最大化原則，即人權的目標是在社會經濟結構的制約下實現最大化，惠及盡可能多的人。而豁免權設置遵循最小化原則，即給盡可能少的公職人員設置盡可能小的豁免權，去實現保障其職權正確行使和保障公共利益的目標。所以豁免權具有有限性。它主要表現在：主體范圍的有限性、內容的有限性、法律效果的有限性、時間效力的有限性。這一點前面已有詳細論述，此處不再贅述。

第三，豁免權具有非人身性，它是依附于特定職業的。我國古代針對官員的違法犯罪，存在“官當”、“八議”、“丹書鐵券”（免死金牌）制度，這些優待措施一般是終身的，具有人身性。這些針對官員的優待措施并非為了保障官員正確而無顧忌地行使職權，而是為了顯示官員的尊貴身份，強化禮治等級制度，因此，“官當”、“八議”、“丹書鐵券”制度是特權。而豁免權與此不同，豁免權并不是憲法給予個人的保障，而是憲法保障職權和保障公共利益的措施。個人雖然依賴于職位而成為豁免權的實際享有人，但一旦離開了特定職務，也不再享有此權利。每一項具體的豁免權背后都有著深刻的公共利益背景，豁免權之所以不允許被主動放棄，正是因為豁免權的設置并非為了保護個人，而是為了保障職業功能的充分發揮，它具有非人身的性質。

綜上所述，盡管豁免權的權利主體是特定的，限于國家元首、民意代表、司法人員等特定職業的國家公職人員，其它類別的公職人員以及普通民眾并不享有豁免權，而且國家元首、民意代表、司法人員各自所享有的豁免權的內容、效力也均存在差別，但是豁免權卻是一種合理的差別待遇。盡管平等原則的價值追求是盡可能地不分類別地實現同等對待，但它并非禁止差別待遇，相反，合理的差別對待是實現平等的必要條件。以德國的“比例原則”評判之，豁免權的設置有著深刻的公共利益背景，是保障職業功能的充分發揮、實現公共利益的必要措施，而豁免權本身又具有消極性、有限性、非人身性等屬性，其對其他公民、對社會造成的損害已至最小。因此，豁免權的目的與手段之間有著恰當的利益平衡關系，符合“最小損害原則”。因豁免權造成的差別待遇具有合理性，它并沒有違背平等原則，而是與平等原則相兼容的。

三、建立與完善我國公職人員豁免制度

（一）必要性分析

上述分析表明，現代豁免制度與法治原則并不存在實質性的矛盾或沖突?，F代豁免制度具有維護和保障相關權力的能動進取性的作用，同時，在民主政治中，豁免制度還具有避免司法被淪為政治斗爭的工具的作用。因此，現代豁免制度不僅完全能夠與法治原則相兼容，而且還是現代法治和憲政體制所必需的。

國家元首是一個國家的最高代表，在國際上代表本國，是國家機構的重要組成部分，并按照憲法規定履行職責。國家元首地位的尊崇和穩固，對一個國家來說，具有非常重大的價值。如果沒有豁免權的特別保障，則意味著在國家元首任職期間可以對其進行任何刑事強制措施，這將使國家元首要處理的一切國家事務中斷、公共利益陷入危險的境地。因此，國家元首豁免制度不僅有利于維護國家元首職位的崇高性，確保國家元首職權的行使，而且有利于維護政局的安定、保障公共利益，以及對外關系的正常進行與發展。在我國，國家主席是國家元首，對于國家主席的豁免權利，我國憲法未曾有過相關規定?？梢?，國家元首豁免制度在中國還不存在。

民意代表的豁免制度主要包括言論豁免和逮捕豁免兩個方面。賦予民意代表以豁免權，具有重大的意義。這不僅是保障民意代表在代議會議上盡職盡責、暢所欲言的必要措施，而且是維護代議機關議事程序正常進行的必要措施；它既是對民主代議制度的保障，也是對民主代議制度的尊重。民意代表豁免制度在當今大多數國家都有明確規定。我國1982年憲法中，首次規定了人大代表的言論豁免制度，并恢復和完善了1954年憲法中關于人大代表逮捕豁免的規定。我國關于人大代表豁免制度的核心內容已經確立，并運行多年，取得了較好效果，但一些具體化的程序規則尚有欠缺，需要在運行中不斷加以完善。

法官豁免制度，即指法官在執行司法審判職能過程中，對其職責內的行為或言論，以及“無過錯審判”所導致的錯案，享有不受法律追訴的制度。通過建立法官豁免制度，可以減少法官善意行使職權的心理障礙，避免法官行使職權時瞻前顧后，保障法官不因客觀原因所致的錯誤裁判而受到法律追究。也就是說，只要法官的行為正當就應推定其已盡職而免除責任，以保證法官義無反顧地依法獨立、公正、善意地行使審判權。這對于保障審判獨立、實現司法公正具有重要意義。我國法律對法官豁免制度問題尚沒有明確規定。我國法官法第4條規定：“法官依法履行職責，受法律保護?！边@一規定過于抽象，無法作為我國法官豁免制度的法律依據。在實踐中，我們輕視法官豁免制度建設，而過分強調對法官的責任監督。最高人民法院相繼出臺審判人員“錯案追究”制度和人民法院院長、副院長“引咎辭職規定”18等就是這種做法的體現。從發揮豁免制度的積極功能角度出發，有必要對這種偏失加以糾正。

（二）建立與完善我國公職人員豁免制度的制度構想

1.建立國家主席豁免制度

建立國家主席豁免制度，可從以下幾方面著手。

第一，在效力層次上，應在憲法中明確賦予國家主席豁免權?；砻庵贫仁乾F代法治和憲政體制中一項重要的制度，其基本制度必須在憲法中加以規定，這才能與其地位相稱。當然具體規則和運行程序可以在憲法外的其它部門法中補充規定。所以，要建立國家主席豁免制度，必須首先在憲法中對其加以規定。

第二，在內容上，國家主席的豁免權應該既是充分的，同時又是相對的、暫時性的。具體而言，在豁免范圍上，除非例外情況，無論是職務行為，還是非職務行為，國家主席均免予刑事追訴和民事追訴。而例外情況則包括叛國以及破壞憲法確立的基本制度等少數情況。在豁免法律效果上，應體現為排除司法追訴，具體包括對國家主席采取的逮捕、拘留、傳訊等刑事強制措施的禁止；在時間效力上，應是暫時性的，即在國家主席任期屆滿或卸任后，可以啟動或繼續啟動刑事追訴程序。

第三，完善刑事訴訟法的相關規范，具體落實豁免權。憲法對國家主席豁免權的規范是比較抽象的，要真正實現豁免權，還需要部門法的具體落實，其中最重要的是要在刑事訴訟法中，將對國家主席的暫時不予追訴明確規定在追訴時效的中止情形、不予逮捕與拘留等情形中，從而便于偵查機關、司法機關遵照適用。

2.完善人大代表豁免制度

對于人大代表的言論豁免制度，應在以下兩個問題上作擴大化解釋或規定。

第一，政黨組織可否對具有黨員身份的人大代表在各種會議上的發言和表決，追究政黨內部的紀律責任？筆者認為，即使是具有黨員身份的人大代表在各種會議上的發言和表決，也是代表人民來行使民主權利的行為，應以人民的利益為重，如果另外一個機構或個人掌握著對其適用紀律處分的權力，那么民意代表的民主權利行使難免有不能自主之虞。所以，為了保障人大代表能始終忠實于民意，黨員代表在人大會議上的言論就不應受黨的紀律追究。這就需要我國政黨在其內部紀律上作出明確規定，即具有黨員身份的人大代表在各種會議上的發言和表決，不受法律追究，也不受黨的紀律追究。

第二，人大代表言論豁免適用范圍是否只限于各種會議上的發言和表決？筆者認為，不應僅以會場為限，而應視其是否為行使職權。在我國，人大代表的民主監督活動很多是在閉會期間行使的，如對本級或者下級國家機關和有關單位的工作進行視察，約見有關國家機關負責人，持代表證就地進行視察，向被視察單位提出建議、批評和意見，參加關于特定問題的調查委員會，回答選民或原選舉單位的詢問，提出對各方面工作的建議、批評和意見等。這些閉會期間的職務活動與其在會議上的發言和表決同等重要，理應受到同等保護。因此，法律有必要明確，只要人大代表的言行屬職務行為或者與職務有關的行為就可以享有言論豁免權。

對于人大代表的逮捕豁免制度，應進一步明確規范細則，如人大代表逮捕豁免權適用的法律效果是非經許可免于逮捕和刑事審判，此項規則的立法目的是賦予人大代表特別的人身自由保障。但是，與逮捕同樣具有限制人身自由效果的其它強制措施是否也應得到人大主席團或者人大常委會的許可呢？對此，法律沒有做出詳細規范和解釋。根據法律已有的規定，采取限制人身自由的其它強制措施，如行政拘留、司法拘留、監視居住、取保候審等，都必須在事后經該級人大主席團或常委會許可。其他限制人身自由的措施，在啟動程序上，比逮捕和刑事審判容易得多，監督制約更少，因此也更容易成為那些擁有實權的國家機關及其領導人阻礙人大代表行使職權或對人大代表進行打擊報復的手段。在這種情況下，“事后報告獲得許可”的方式事實上無法充分有效地保障人大代表的人身自由。因此，我們建議，應將“不受逮捕或者刑事審判”的規范詳細規范為“不受逮捕、拘留或者刑事審判”，并以法律解釋的形式，對逮捕、拘留、刑事審判的內涵作出具體說明。

另外，人民代表大會應制定審查“許可”的內部規則，以規范作出逮捕、拘留或者刑事審判許可的內部程序以及審查標準，使人大主席團或人大常委會在是否許可上有章可循。其具體應包括人大主席團或常委會作出是否許可決定的期限；內部對此進行議事的規則和程序，如投票決定的程序；具體的審查標準或事項，如逮捕的必要性和緊迫性，人大代表嫌疑罪行的嚴重性或社會危害性，若不予逮捕是否存在逃脫或隱匿證據的可能性等。

3.糾正法官豁免制度的偏失

實踐中依然存在的倚重法官責任制度、輕視法官豁免制度的傾向應該得到糾正。法官豁免制度與法官責任制度必須相互配合、相輔相成，共同保障司法公正和審判獨立。針對法官豁免制度在我國現有法律中尚無明確規定的現狀，應修改相應的法律，明確將豁免權賦予法官。至于是在憲法中作出相應規定，還是在法官法中作出相應規定，筆者認為合適的做法是在我國法官法第4條中增加一款：“法官享有司法豁免權，在其履行審判職權時，非因故意的錯誤或重大過失的錯誤，得免于民事訴訟和刑事訴訟。”之所以不在憲法中作這樣的修訂，是因為我國的政治體制不同于西方的三權分立體制。在我國，人大的地位是高于法院的，人大代表的豁免制度已經規定在憲法中了，現將法官的豁免制度規定在法官法中，這也與二者的地位相吻合，而且修改法官法比修改憲法要容易得多。

當然，上述規定并不是指法官的一切職務行為都應免予法律的追究，其適用是有界限或條件的。法官豁免權適用的界限可以歸結為如下兩個方面：一是必須是司法職務行為；二是豁免權的適用以法官行為的正當性為前提。也就是說，“對法官按照法律的正當法律程序履行職責，不存在違法司法和枉法裁判的情況下，出于法官自身對法律的理解能力的局限和知識性缺陷造成的裁判不公和錯案的，只要不是出于法官主觀上的故意，則應給予法官豁免權”，19而對符合徇私枉法、貪污受賄等刑法規定的犯罪構成要件的行為，行為人依然應承擔刑事責任。

在建立和完善法官豁免制度的同時，還必須改革和完善法官責任制度。我國沒有法官彈劾制度，對于違法違紀的法官或者因其它原因的確不適合再擔任法官職務的法官，則按照罷免法官、免除法官職務和辭退法官三種制度辦理。罷免針對最高人民法院院長和地方各級人民法院院長，如果他們違法失職，就由相應的人民代表大會罷免。免除職務和辭退適用于除各級人民法院院長以外的法官，包括各級人民法院副院長、庭長、副庭長、審判員以及助理審判員。在實際操作過程中，除各級人民法院院長的罷免要經過各級人民代表大會作出表決外，其他法官的職務免除或辭退一般按照普通公務員的免職和辭退的程序進行。免除職務和辭退法官的程序過于簡易和隨便，不利法官職務的保障。有學者建議，我國應該建立像西方國家那樣的法官彈劾制度，以加強對法官職務的保障。20然而，彈劾制度的設計體現西方三權分立和相互制衡的特點，并不適合中國的憲政體制。為了在監督法官和法官職位保障之間取得平衡，可行的辦法是完善我國現有的罷免制度。首先，擴大法官罷免對象的范圍，使法官罷免不僅僅適用于各級法院院長，各級人民法院副院長、庭長、副庭長、審判員以及助理審判員的免職和辭退也均需通過罷免程序。其次，規定罷免法官的法定事由，罷免事由可較美國彈劾法官的事由寬泛，不限于犯罪。再次，規定罷免前的調查程序。罷免效力僅及于免除法官職務，如果法官涉嫌犯罪，被罷免后，應由司法機關審判。

對于錯案責任追究制21，應從嚴掌握“錯案”的標準。在實踐中，大多數人所理解“錯案”，不是程序上的錯誤而是實體上錯誤，在這種普遍觀念的支配下，各地方法院均將其設立的錯案追究制的核心定位于對裁決結果實體錯誤的追究，而不是對法官違反程序或對其個人操守的追究。有的法院甚至將上級法院發回重審的案件和改判的案件均作為錯案。我們認為，“錯案”應主要以法官是否違背法律程序為標準，對于實體錯誤，必須是法官在審理過程中存在故意或重大過失，且造成嚴重后果的。

注：

1本文所指的豁免是指以國家元首豁免、民意代表豁免、法官豁免三類制度為主體內容的囯內法中的豁免。國際法上的外交代表的豁免不在本文討論之列。

2、4、5、11、12、13［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社2005年版，第106頁，第99頁，第105頁，第119頁，第128頁，第119、130頁。

3Halsbury,laws of England,1107 at 680(4th edn.1974)，轉引自［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社2005年版，第99頁。

6行政責任，是行政法律責任的簡稱，指有違反有關行政管理的法律、法規的規定，但尚未構成犯罪的行為所依法應當承擔的法律后果。它分為行政處分和行政處罰。

7“國王不為非”（The king can do no wrong）是英國普通法中的古老諺語，起初是指國王不享有實權，不能做壞事或者為惡意的行為，后來被用來指稱國王不應遭受司法判決。

8Nixon vs.Fitzgerald,457 U.S.731(1982).

9BRADLEY v.FISHER,80 U.S.335(1871)．

10PULLIAM v.ALLEN,466 U.S.522(1984)．

14參見周道鸞：《外國法院組織與法官制度》，人民法院出版社2000年版。

15、16[美]斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索烏坦編：《新憲政論——為美好的社會設計政治制度》，周葉謙譯，三聯書店1997年版，第94頁，第39頁。

17李龍、汪習根：《憲政規律論》，《中國法學》1999年第4期。

18即最高人民法院于1998年9月3日公布的《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》和于2001年11月6日公布的《地方各級人民法院及專門人民法院院長、副院長引咎辭職規定（試行）》。

19王瀟：《走向司法公正的制度選擇》，法制出版社2005年版，第322頁。

20王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第436頁。

21在英美法系國家并無所謂“錯案追究制”；在大陸法系國家多稱為“懲戒制度”；在我國，“錯案責任追究制”本質上就是法官懲戒制度。因為其懲戒的事由既包括違反程序法，也包括法官違反實體法，所以它與我國法律確立的審判人員違法審判責任追究制度相比，并未增加新的內涵。參見熊秋紅：《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年版，第53頁。

（責任編輯：鄭平）

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A

1005-9512（2010）12-0064-13

陳雅麗，杭州師范大學法學院講師，法學博士。