我國刑事訴訟關于書面證言規范的不足與完善*——以“兩高”等的相關規定為中心

王永杰 高敏 朱晉峰

盡管在我國書面證言的使用歷來受到學術界的批評，但是從我國刑事訴訟制度宗旨和司法實際情況出發，書面證言不但不應該禁止，而且應該與其他的訴訟制度相配套，并通過審查判斷，規范證人證言的適用，充分發揮其便于查明案件事實的功能。

一、我國采納書面證言的必要性和可行性

（一）我國采納書面證言的必要性

首先，采納書面證言是我國刑事司法實踐的必然要求。“訴訟爆炸”與司法資源的有限性要求書面證言在訴訟中使用。在刑事案件數量居高不下的形勢下，如果要求每一個案件中每一個證人都出庭作證，向法庭提供證言，接受控辯雙方的質詢而一概排除書面證言的使用，將導致整個訴訟活動的癱瘓，案件的大量積壓。同時，司法資源在我國稀缺已經是一個不爭的事實，如何在訴訟案件數量逐年升高的情況下，保障案件快速、公正地解決，成為我國司法改革的重要目標之一。因此，在司法實踐中，為緩解司法資源的有限性問題，理應允許部分證人證言用書面方式向法庭提供。

其次，采納書面證言是保障程序公正的必然要求。保障被告人人權是刑事訴訟的重要目標。程序選擇權作為人權的重要組成部分在各國得到普遍確立。控辯雙方在訴訟過程中，具有程序啟動選擇權、攻防手段選擇權和程序終結權，并以此對與自身利益相關的裁判產生影響。采納書面證言不僅不會損害被告人合法權利，還可以促使控辯雙方和法庭從中獲取一定的收益，提高訴訟效率，節約司法資源，保障被告人程序選擇權的全面行使。

此外，在一定的條件下，在追求發現真實目標的同時，也要兼顧效率和效益的目的。1鑒于刑事犯罪案件大量發生，為適應我國現實情況需要，“使得更多的人能夠享受正義的產生”，有必要運用書面證言。一方面書面證言的使用可以給庭審活動減少諸多質問、詢問等環節，加快庭審的進行，縮短庭審的時間；另一方面，法官根據書面證言來認定案件事實，可以減少大量的庭前準備活動以及大量的為證人出庭作證所耗費的司法資源。

再次，采納書面證言是保護證人的必然要求。證人可能由于其在訴訟中的特殊地位而不方便出庭作證，同時，其證言對案件事實的認定起關鍵作用。在此情況下，出于保護證人安全、保障訴訟活動順利進行的目的，可以要求證人向法庭提供書面證言。

（二）我國采納書面證言的可行性

在一定范圍內使用書面證言作為認定案件事實的依據不僅有現實必要性，也具有可行性。書面證言的使用在一定程度上可以保障實體公正。書面證言的收集往往具有及時性，一方面，可以有效固定證據，防止證言以后難以取得；另一方面，做出書面證言的時間距離案發時間比在法庭上提供證言的時間較案發時間近，所做出的證言在記憶力上更具可靠性，受外界因素的影響也較小，證言的真實性強。這對事實真相的查明具有重要意義。

我國沒有通過立法確立直接言辭原則和傳聞證據規則，為書面證言的使用提供了一定的空間。同時，直接言辭原則和傳聞證據規則的缺失和不足為書面證言的使用提供了理論支持。因為大家逐步認識到“直接審理作為一個一般的原則，并不是在任何情況下任何程度上都能保證證人證言的真實性。一些實證調查顯示，對于并非心理學專家的普通人來說，通過觀察他人的面部表情、聲音舉止的方法來判斷該人是否可靠幾乎是不可能的”。2因此，從原來極端化地排除書面證言的使用，到目前日益面臨的挑戰，書面證言在庭審中的使用越來越廣泛。在我國司法資源有限和證人普遍不出庭作證情境下，確立關鍵證人制度具有現實必要性，而關鍵證人出庭作證制度只要求對案件事實的認定起關鍵作用之證人出庭作證，其他證人只須向法庭提供書面證言即可。所以，關鍵證人制度的確立允許書面證言的使用。

二、兩個“規定”對書面證言規定的進步

2010年6月13日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部等五部門聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）。這兩個“規定”分別對證人證言的法律規定有了新的突破。

第一，《非法證據排除規定》進一步明確了非法證據排除原則及操作規范。按照我國《刑事訴訟法》相關規定，證人必須出庭作證，向法庭提供證言，接受控辯雙方的質證之后，方能作為認定案件事實的依據。然而，《刑事訴訟法》和司法解釋對證人不出庭作證的法律后果并沒有做出相應規定，相反，允許控辯雙方就證人于法庭之外提供的書面證言進行宣讀。這不僅對辯護方訴訟權利造成侵犯，也影響訴訟活動的正常進行和案件事實的認定。然而，在我國確立關鍵證人出庭作證制度前提下，考慮我國訴訟資源的有限性，運用書面證言具有必然性和可行性。書面證言作為證人言辭證據的一種轉化形式，在訴訟程序中具有不可或缺的作用，然而，書面證言的獲得和內容不一定符合法律規定。《非法證據排除規定》針對非法證據（包含非法的書面證言）的排除不僅原則上規定予以排除，對于非法證據排除的程序也進行了詳細規定。改變了以前非法證據排除原則操作性不強的局面，因此，《非法證據排除規則》有利于進一步對非法的書面證言予以排除，為書面證言在訴訟活動中的正常運用提供保障，以充分發揮其提高訴訟效率、節約司法資源和保障控辯雙方權利的作用。

第二，《辦理死刑案件證據規定》確立了證據裁判原則。《辦理死刑案件證據規定》第4條規定：“經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據，才能作為定罪量刑的根據。”在符合法律規定的條件下，證人于審判期日不出庭作證，而由控辯雙方向法庭提供的書面證言，按照《辦理死刑案件證據規定》，也應當經過當庭的出示、控辯雙方的辨認和質證，方可作為認定案件事實的依據。因此，證據裁判原則的確立，對于保障控辯雙方訴訟權利，裁判結果的實體正義均具有重要意義。

第三，《辦理死刑案件證據規定》確立了非法證據排除規則。《辦理死刑案件證據規定》第12條第1款規定：“以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據。”通過非法手段獲得的證人證言（包括書面證言）不得作為認定案件事實的依據，在該規定中再次被提出，充分表明對書面證言真實性的尊重。與非法證據排除規則具有異曲同工之效，該規定還指出：“處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態，以致不能正確表達的證人所提供的證言，不能作為定案的根據。”證人處于此特殊情形，思想意識已經超出其控制范圍，為保障書面證言的真實性，對處于此種狀態下的證人所作書面證言應當予以排除。

第四，《辦理死刑案件證據規定》確立了意見證據規則。我國現行《刑事訴訟法》對意見證據規則并沒有做出規定，《辦理死刑案件證據規定》第12條第3款規定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”據此，證人無論出庭向法庭提供證言，抑或向法庭提供書面證言，均應當就自己所了解的案件事實向司法機關提出，而對案件事實無關之推斷、評論、猜測等意見不得作為認定案件事實的依據。因此，根據《辦理死刑案件證據規定》確定的意見證據規則，對書面證言進行審查時，應注意區分證人推測性言論、判斷性言論和就案件事實進行的陳述，排除猜測性、評論性和推斷性的書面證言。

第五，《辦理死刑案件證據規定》就書面證言的審查判斷做出了專門具體規定。《辦理死刑案件證據規定》就證人證言的審查做出了詳細規定，并對書面證言的運用審查專門進行了規范。其中就書面證言進行形式性審查的包括第11條第4項的規定：“證言的取得程序、方式是否符合法律及有關規定有無使用暴力、威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段取證的情形；有無違反詢問證人應當個別進行的規定；筆錄是否經證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印；詢問未成年證人，是否通知了其法定代理人到場，其法定代理人是否在場等。”第13條第2項規定：“沒有經證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言”不得作為定案根據。《辦理死刑案件證據規定》就書面證言內容的實質性審查也進行了規定，第15條第1款第1項規定：“人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的”人民法院應當通知出庭作證。第15條第3款規定：“對未出庭作證證人的書面證言，應當聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護人的意見，并結合其他證據綜合判斷。未出庭作證證人的書面證言出現矛盾，不能排除矛盾且無證據印證的，不能作為定案的根據。”證據規定對書面證言審查的規定有利于保障書面證言的客觀真實，為書面證言在訴訟過程中的運用奠定堅實的基礎。

第六，明確證人證言審查后的法律效果。對書面證言進行審查后，根據兩個“規定”有兩種不同法律效果：其一，可以作為認定案件事實的依據。如果書面證言由符合法律規定的主體，在規定的時間內按照合法程序獲得，并且符合案件事實或者與其他證據相吻合，那么，書面證言可以作為認定案件事實的依據。其二，不能作為認定案件事實的依據。這又分為兩種情況：首先，如果主體、收集證據手段或者證言內容不符合法律規定，那么就不能作為認定案件事實的依據。例如，《辦理死刑案件證據規定》第13條規定：“具有下列情形之一的證人證言，不能作為定案的根據：（一）詢問證人沒有個別進行而取得的證言；（二）沒有經證人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的書面證言；（三）詢問聾啞人或者不通曉當地通用語言、文字的少數民族人員、外國人，應當提供翻譯而未提供的。”其次，如果書面證言只存在程序性的瑕疵，那么經過補正或合理解釋，書面證言仍然可以被采用。例如，《辦理死刑案件證據規定》第14條規定：“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點的；（二）詢問證人的地點不符合規定的；（三）詢問筆錄沒有記錄告知證人應當如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負法律責任內容的；（四）詢問筆錄反映出在同一時間段內，同一詢問人員詢問不同證人的。”

三、兩個“規定”關于書面證言規定的不足

兩個“規定”分別對證人證言的法律規定有了新的突破，但由于多種原因，仍有諸多不足之處對書面證言在訴訟過程中的運用造成阻礙，故需要進行總結。

第一，兩個“規定”并沒有解決直接言辭原則和傳聞證據規則的缺失問題。直接言辭原則和傳聞證據規則在我國《刑事訴訟法》中并沒有得到實質意義上的確認，此問題已在前文進行詳細論述，在此不再贅述。兩個“規定”對書面證言的非法排除和具體審查內容進行了詳細規定，對書面證言的運用應當只限于法律規定的范圍或情形，不能無限擴大，否則，將扭曲書面證言應當發揮的作用。兩個“規定”對書面證言的范圍作了較為寬泛的解釋，賦予法官較大自由裁量權，實際上并沒有解決訴訟過程中，直接言辭原則和傳聞證據規則在我國存在的問題，也沒有解決書面證言濫用的情形。例如，《辦理死刑案件證據規定》第15條規定，具有下列情形的證人，人民法院應當通知出庭作證；經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據：人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；人民法院認為其他應當出庭作證的。

第二，剛性制裁措施的缺失。根據《辦理死刑案件證據規定》第15條，有下列情形的，人民法院應該通知其出庭作證：其一，人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；其二，人民法院認為其他應當出庭作證的，經依法通知不出庭作證的證人證言，經依法質證無法確認的，不能作為定案的依據。可見，在我國確認對案件事實的認定起關鍵作用的關鍵證人出庭作證制度下，兩個“規定”對拒不出庭作證的證人仍然沒有規定相應的責任。相反，其將證人是否需要出庭作證的決定權交由法院，在一定程度上為法院借故不讓證人出庭提供“合法依據”。

第三，相關措施欠缺可操作性。《辦理死刑案件證據規定》關于書面證言審查的規定過于籠統，欠缺操作性。例如，根據其第12條規定，證人根據一般生活經驗做出的符合事實的猜測性、評論性、推斷性證言可以作為認定案件的依據。但是，究竟什么是一般生活經驗，如何界定是否為依據一般生活經驗而做出的證言等，兩個“規定”中并沒有做出詳細的解釋。這種規定難以被司法人員掌握。此外，《辦理死刑案件證據規定》對于書面證言的審查內容規定也比較粗糙，還有很多方面仍然需要進一步細化。例如，對于律師調查取證的資格要求以及應遵照的具體程序，已經旁聽庭審的人所作的書面證言效力等問題，《辦理死刑案件證據規定》均未作出詳細規定。

第四，運用書面證言的配套規則、措施的缺失。書面證言的合法性地位在兩個“規定”中得到確認，對提高訴訟效率、節約司法資源、實現司法公正等具有重要作用。然而，在其中對運用書面證言應當具備的相關規定，例如，意見證據的詳細認定、具有更強操作性的書面證言審查程序以及特殊書面證言的審查判斷等，均沒有做出詳細解釋，難免對書面證言的運用造成阻礙。

四、兩個“規定”書面證言的完善建議

書面證言在刑事訴訟中具有不可替代的作用，鑒于兩個“規定”關于書面證言規定的諸多不足，確有必要對書面證言的規定進行完善。

（一）完善運用書面證言配套原則

首先，完善意見證據規則。《辦理死刑案件證據規定》首次對意見證據進行了規定，并將其排除在定案根據之外。然而，其中對意見證據規定了例外情形：證人根據一般生活經驗做出的符合事實的猜測性、評論性、推斷性證言可以作為認定案件的依據。其中“一般生活經驗”的判斷標準具有一定模糊性，導致在司法實踐中，法庭在判斷意見證據是否可以作為定案根據時存在困難，因此有必要對其予以明確。“一般生活經驗”的判斷標準一般存在三種不同觀點：第一種觀點認為，“一般生活經驗”應當以證人自身體驗為標準，即應當根據證人本人日常生活中所聽、所見、所聞等感知的事實和經驗進行判斷，不同證人應當采取不同的判斷標準。第二種觀點認為，“一般生活經驗”的判斷標準應當以社會一般正常人感知的經驗事實為依據，對于具有特定專業知識的證人，在特定專業領域應當具有高于一般正常人的經驗，因此，對于其在特定領域的推斷性證言等證言，亦可作為證明案件事實的根據。第三種觀點認為，“一般生活經驗”應當以審判案件法官所感知的事實為依據。筆者認為，第一種觀點過于強調證人之間的差異性，忽視法院對不同證人生活經驗難以查明的事實，造成訴訟的不必要拖延，司法效率的低下。第三種觀點雖然注意到法官在認定案件事實方面的重要性，然而，卻忽視了法官和證人之間的區別。證人不同于法官，不一定接受過專門的法律培訓，其生活經驗由于職業、人生經歷等不同，與法官存在巨大差別，因而不應當以法官所感知的經驗事實作為評判“一般生活經驗”的依據。可見，應當采行第二種觀點。根據“一般生活經驗”所做的猜測性、評論性、推斷性證言要作為認定案件事實的依據，還必須“符合事實”的要求。在兩個“規定”中，對“符合事實”的判斷并沒有做出具體要求，有必要予以完善。對于猜測性等證言的符合事實的審查，應當從以下幾方面進行：第一，猜測性、評論性、推斷性證言應當有其他證據進行補強，否則，不能作為認定案件事實的依據。第二，猜測性、評論性、推斷性證言應當限定在特定范圍內。對于一般證人應當將證言限定為一般人對其所感知事項也必定會產生相同結論的事項；對于具有專業知識的證人，其對專業領域事項的猜測性、評論性、推斷性證言應當符合其專業知識，并為該專業領域大多數人所認同。

其次，完善拒證權制度。所謂拒證權是指，在法律規定情形下公民所享有的，拒絕出庭向法庭提供證言，而不受刑事處罰的權利。在符合法律規定的情形，證人有權拒絕向法庭提供證言或是不出庭作證，以書面證言方式接受控辯雙方的質證。因此，證人拒證權制度的完善有利于書面證言在訴訟中的規范使用。

拒證權制度在英美法系國家和大陸法系國家都有具體的規定，主要是將拒證權范圍限于律師和委托人之間、神職人員和懺悔者之間、夫妻等近親屬之間、基于不自證己罪權所產生的特權等。然而，由于大陸法系國家實行職權主義模式，法官在訴訟過程中作用積極，起主導作用，不能在司法實踐中如同英美法系國家法官那樣可以造法。因此，為保障法官審理活動的正常進行、防止法官的恣意判斷，對證人的拒證權范圍規定較為廣泛并且具體，以限制其自由裁量權。英美法系國家實行當事人主義訴訟模式，法官作用消極。訴訟進程主要依靠控辯雙方當事人推動，法官能在訴訟中對法律進行解釋，起到實質立法作用。因而，對證人的拒證權范圍限制在成文法中限制較少。我國不同于典型的英美法系國家，也不同于典型的大陸法系國家，具有自己獨特的國情。然而，在目前我國《刑事訴訟法》并沒有對證人的拒證權進行規定的情形下，賦予證人在特定情形下的拒證權不僅是時代不可逆轉的趨勢，也是我國保障人權、履行國際公約的必然要求。因此，通過對國外拒證權制度的比較，分析其優缺點，并結合我國司法實踐情況，對建立符合我國國情的證人拒證權制度具有重要作用。

綜合國外立法經驗，并結合我國司法實際，筆者認為，可將拒證權范圍限定于以下幾方面：第一，個人原因的拒證權。被指控人的訂婚人、配偶或旁系三等親內有血緣關系或在二等親內有婚姻關系的人員有權拒證。由于證人與被指控人之間存在特殊的親屬關系，為了維護他們之間的親屬關系的正常運行，賦予其拒絕作證權，尤其是拒絕作對被指控人不利的證言的權利，符合傳統文化中“親親相為隱”原則。第二，因職務上的原因拒絕作證。這主要是指因職務上的原因知悉國家秘密、軍事秘密的人，或者國家的特情人員，其出庭作證將會給國家、社會利益造成損害的。第三，特定身份的人員對犯罪嫌疑人、被告人的免證權。這主要包括醫生對病人的免證權、律師對被代理人的免證權、神職人員對懺悔者的免證權等。

再次，完善直接言辭原則和傳聞證據規則。直接言辭原則和傳聞證據規則盡管要求證人必須出庭作證，向法庭提供證言，但是這些規則受到的挑戰卻日益嚴峻。對傳聞證據規則的批評主要集中在以下幾點：一是傳聞規則十分繁瑣復雜，判斷某一證據是否屬傳聞證據存在困難，職業法官和律師往往都會犯錯誤，更不用說普通的當事人和民眾；二是傳聞規則的發展導致例外過于龐雜，大有例外成為原則，而原則成為例外的趨勢，使傳聞規則的基本規定空洞化；三是傳聞證據的證明力低于原始證據只是一條蓋然性法則，并不是必然規律，排除傳聞證據往往有礙事實真相的查明，同時也增加了訴訟成本。3直接言辭原則也受到同樣的批評，“直接審理作為一個一般的原則，并不會在任何情況下任何程度上都能保證證人證言的真實性。一些實證調查顯示，對于并非心理學專家的普通人來說，通過觀察他人的面部表情、聲音舉止的方法來判斷該人是否可靠幾乎是不可能的”。4

由此，隨著直接言辭原則和傳聞證據規則的發展，衍生出許多可以不出庭作證，而向法庭提供書面證言的例外規定。因此，在我國立法中，確立完善的直接言辭原則，并對其例外規定作出詳盡的規定，有利于書面證言作用的充分有效的發揮。筆者認為，可以不出庭作證的例外可以參照關鍵證人范圍的規定，即只要非屬于關鍵證人范圍的證人，包括其證言不影響犯罪構成要件、不影響量刑、不影響案件關鍵事實情節的認定，即可不出庭作證，而向法庭提供書面證言，接受控辯雙方的質證。

（二）增強書面證言審查的可操作性，細化書面證言審查的標準

第一，提取證言必須符合法律規定。首先，提取的主體必須是法定主體，并且不得少于兩人。其次，書面證言的制作應當符合法定形式，并具有證人簽名或者捺印。在審查由偵查機關制作的書面證言時，應注意偵查人員對證人進行詢問的時間、地點、方式是否違法，如有證據表明，證言是采用威脅、引誘、欺騙等方法取得的，或者證據收集提供的主體不合法，由此形成的書面證言不能作為證據使用。

第二，書面證言的效力必須經過庭審質證才能予以確認。由控辯雙方提供的書面證言必須經過當庭出示、辨認、質證后，經查證屬實后，才能作為定案根據。如果控辯雙方各自取得的書面證言直接影響到定罪量刑，同時又存在較大沖突，審判人員可以依職權主動核實證據并當庭出示。因為法官作為中立的第三方，具有較高的公信力，由其制作的書面證言可信度相對較高，而偵查人員、辯護人員制作的書面證言，基于各自不同訴訟利益，內容具有一定傾向性，可信度較低。

第三，在其他審判中已確認的或在法院主持的庭前證據交換中，雙方均無異議的書面證言可直接采用。由于上述書面證言已經經過雙方合意，對其予以采用，不僅可以提高訴訟效率，亦是對控辯雙方處分訴訟權利的尊重，且具有較高可信度。

第四，不同書面證言應根據不同情況加以審查判斷。若證人因死亡、重病、移居海外或下落不明等特殊情況使得證人確實無法到庭作證的，或者為保守秘密、保護特殊證人等原因，或者出庭作證會對證人身體及生命安全產生重大影響的，以及證人不出庭作證對案件定性無重大影響的書面證人證言，其證據效力可結合全案其他證據進行綜合評判。

（三）加強對特殊證言的審查判斷

對己不利的書面證言很可能因為證人對己不利陳述而可能承擔相應的法律責任，因而，該陳述具有較高的可信度。但是，如果此對己不利書面證言同其他證據相矛盾，或者自身存在矛盾之處，則法院應審查其作出不利于自己陳述是否為其真實意愿的表示，并結合其他證據予以綜合判斷。證人親筆書寫的證詞從形式上具有高度可信性，但其親筆書寫的證詞由于各方面原因，或是與案件存在利害關系，或是受到威脅等，一定程度上可能影響證詞的客觀真實性。因此，對于證人書寫的證詞，應當有補充資料相印證，如偵查人員、辯護人員所作的書面證言、錄音錄像等，方可作為認定案件事實的依據。

（四）適用書面證言的程序規定

對于確有法定理由不能出庭作證的證人，經人民法院許可后，其提供的書面證言，若雙方當事人均無異議，可以作為定案依據。如有異議，應區別對待：第一，一方當事人提出的書面證言，另一方當事人雖有異議，但提不出證據或者證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。第二，一方當事人對書面證言有異議且當庭提出足以推翻書面證言證據的，認定書面證言無效，不予采納。第三，一方當事人雖對書面證言有異議，但不能當庭提供反駁證據，向法院申請調查取證的，法官可視案件情況指定當事人在一定期限內提供證據或者自行收集證據，如果仍無法提出相反證據的，視為反駁理由不成立，確認書面證言有效，并予以采納。第四，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的書面證言，但均無足夠依據否定對方主張的，人民法院應當結合案件情況，進行調查取證或者要求控辯雙方提出補充證據后，做出判定。5

注：

1王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學出版社2002年版，第335頁。

2劉家琛、郝銀鐘主編：《刑事審判學》，群眾出版社2002年版，第548頁。

3江顯和：《刑事認證制度研究》，法律出版社2009年版，第157—158頁。

4劉家琛、郝銀鐘主編：《刑事審判學》，群眾出版社2002年版，第548頁。

5楊藝紅：《證人證言及其質證規則》，《社科縱橫》2007年第3期。