利用未公開信息交易罪的認定

盧勤忠

(華東政法大學學報編輯部,上海200042)

利用未公開信息交易罪是2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》中為懲治基金犯罪而專門增設的一種犯罪。①該罪通常亦被稱為金融領域的“老鼠倉”犯罪。《刑法修正案(七)》第2條第2款規(guī)定:“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員,利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關的證券、期貨交易活動,或者明示、暗示他人從事相關交易活動,情節(jié)嚴重的,依照第一款的規(guī)定處罰。”利用未公開信息交易罪的增設對于我國基金犯罪的立法具有里程碑的意義,從而也引起了理論界對于基金犯罪的關注。在此筆者對利用未公開信息交易罪的認定談點看法。

一、利用未公開信息交易罪的定義

近年來,基金公司、商業(yè)銀行、保險公司、證券公司、期貨公司等金融機構都開展了投資業(yè)務或者客戶資產管理業(yè)務,將客戶資金投資于證券、期貨等金融產品是代客投資理財和客戶資產管理的主要方式之一。這類資產管理機構的一些從業(yè)人員,有時在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權合約金融產品前,以自己名義或假借他人名義或者告知其親屬、朋友、關系戶,先行低價買入證券、期貨等金融產品,然后用客戶資金拉升到高位后自己率先賣出牟取暴利。這種犯罪行為嚴重地破壞了金融管理秩序,損害市場的公平、公正和公開,嚴重損害客戶投資者的利益和金融行業(yè)信譽,也損害了從業(yè)人員所在單位的利益。[1]因此,2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》第2條第2款規(guī)定了這類犯罪,該規(guī)定可以認為是金融領域中“老鼠倉”行為的規(guī)定。“老鼠倉”這個概念,并不僅僅存在于基金行業(yè),證券公司、商業(yè)銀行、信托、保險公司等凡是有受托受理他人資產的人員,在從事其職務活動時,利用自己或者親屬賬戶來做相同的交易,都可以稱為“老鼠倉”。而基金“老鼠倉”是專指基金領域中的老鼠倉犯罪行為,它僅僅是金融領域“老鼠倉”犯罪的一部分,是“老鼠倉”犯罪行為的一種典型表現(xiàn)形式。

目前,在理論界,對基金犯罪“老鼠倉”的定義主要有如下四種觀點:第一種觀點認為,所謂基金“老鼠倉”,是指基金管理者在運用基金資金大量買入某種證券之前,先用自己或其關系戶(或者關系戶的關系戶,以下統(tǒng)稱為關系戶)的資金在低位建倉,待基金資金將該證券拉升到高位后,又讓自己或其關系戶的證券率先賣出獲利。由于這些個人賬戶大多比較隱秘,比基金資金跑得更快,偷食基金盈利,因而被形象地稱為基金“老鼠倉”。[2]第二種觀點認為:所謂“老鼠倉”,就是擁有機構資本控制權的人在操縱股市之前,挪用公司的資金或者用自己個人(機構負責人、操盤手及其親屬、關系戶)的資金,用個人名義以低價大量買入將要被操縱的上市公司的股票,待公有資金拉升到高位后,個人倉位率先賣出獲利。[3]第三種觀點認為,所謂的“老鼠倉”就是機構在用公有資金拉升股價之前,先用個人或關聯(lián)的資金在低位建倉,待公有資金拉升高位后,個人資金與關聯(lián)資金率先賣出獲利,從而使公有資金虧損。[4]第四種觀點認為,所謂“老鼠倉”有多種含義,在基金業(yè),通常是指基金經理或實際控制人在運用公有資金(基金資金)拉升某個股票之前,先用個人資金(包括親朋好友和本人)在低價位買進股票建倉,等到用公有資金將股價拉升到高位后,個人的倉位會事先賣出獲利,而機構和散戶的資金可能會因此而套牢。[5]

以上四種對于基金“老鼠倉”行為的定義,表面上看差別不大,但是仔細分析,我們就會發(fā)現(xiàn)它們之間的細微差別,而正是這種細微差別決定了我們對于“老鼠倉”的不同理解。在第一種觀點中,其把“老鼠倉”的行為看成是基金管理者先用自己或其關系戶的資金在低位建倉,待基金資金將該證券拉升到高位后,又讓自己或其關系戶的證券率先賣出獲利,因而被形象地稱為基金“老鼠倉”是合理的,并且把“老鼠倉”行為僅僅限制在了自然人身上,不包括單位,這是與《刑法》規(guī)定一致的。但是,這種定義中沒有強調“老鼠倉”行為中利用未公開信息的要素,因此,不夠全面。第二種觀點認為,基金“老鼠倉”是一種挪用客戶資金行為,其混淆了挪用資金罪與“老鼠倉”犯罪之間的界限。其實“老鼠倉”行為中,行為人并沒有挪用單位資金的問題,其進行交易或建議他人進行交易所使用的資金都是自有資金,不存在挪用單位資金的情況。而在第三種觀點中,該定義把“使公有資金虧損”作為“老鼠倉”的行為要件,這一點還是值得探討的。因為“老鼠倉”的行為實質上屬于一個違法的利益輸送問題,其破壞的實際上是整個證券市場的正常秩序,當然在此過程中也造成了利益損失,但是不一定會造成“公有資金”的損失。我國《證券法》、《證券投資基金法》等法律禁止基金經理等基金從業(yè)人員從事證券交易。這些禁止性的規(guī)定似乎暗示了,立法者認為如果這些人員進行證券交易就會“使公有資金”受到損失,然而,以美國為代表的一些國家,卻允許業(yè)內人士以公開透明的方式買入股票,光明正大地分享股市的“盛宴”。實際上,業(yè)內人士購買股票甚至于建立“老鼠倉”并不一定就會“使公有資金”受到損失,因此,將該要素作為“老鼠倉”概念中的行為要素是不正確的。第四種觀點對于“老鼠倉”行為本身的描述比較正確,認為“老鼠倉”行為是利用自有資金進行交易,但是該定義認為,行為人個人的倉位事先賣出獲利會造成機構和散戶的資金可能會因此套牢的說法,并不確切。因為“老鼠倉”的實質是利用未公開信息進行的牟利行為,而這種牟利行為在龐大的證券投資市場中并不一定會造成機構和散戶的資金套牢的結果,兩者之間并無直接的因果關系,因此,在“老鼠倉”行為中強調機構和散戶的資金可能會因此套牢并無必要。

結合《刑法修正案(七)》關于金融領域中的“老鼠倉”行為的規(guī)定,就基金業(yè)來說,筆者認為,基金“老鼠倉”是指證券交易所、證券公司、基金管理公司、商業(yè)銀行等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員,在基金交易和管理活動中,利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關的證券、期貨交易活動,或者明示、暗示他人從事相關交易活動,情節(jié)嚴重的行為。

二、利用未公開信息交易罪的構成特征

(一)利用未公開信息交易罪侵犯的客體是基金管理秩序、基金投資者的合法利益和基金行業(yè)信譽以及基金從業(yè)人員所在單位的利益。

(二)利用未公開信息交易罪的客觀方面表現(xiàn)為,行為人實施了利用職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息,違反規(guī)定,從事與該信息相關的證券交易活動,或者明示、暗示他人從事相關交易活動,情節(jié)嚴重的行為。第一,所謂“內幕信息以外的其他未公開的信息”,主要是指資產管理機構、代客投資理財機構即將用客戶資金投資購買某個證券等金融產品的決策信息。因不屬于法律規(guī)定的“內幕信息”,也未要求必須公開,故稱為“內幕信息以外的其他未公開的信息”。第二,所謂“違反規(guī)定,從事與該信息相關的證券交易活動”,不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規(guī)所規(guī)定的禁止基金等資產管理機構的從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的交易等行為,也包括證監(jiān)會發(fā)布的禁止資產管理機構從業(yè)人員從事違背受托義務的交易活動等行為。具體行為主要是指,資產管理機構的從業(yè)人員在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權合約等金融產品前,自己先行買入,或者在賣出前,自己先行賣出等行為。第三,構成本罪還可以采用明示或暗示他人從事買賣證券的行為。第四,利用未公開信息交易行為必須達到“情節(jié)嚴重”程度的,才能構成犯罪。“情節(jié)嚴重”的標準根據(jù)《刑法修正案(七)》的規(guī)定,可依照《刑法》第180條規(guī)定的內幕交易、泄露內幕信息罪的追訴標準加以確定。最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第3條規(guī)定,證券、期貨交易內幕信息的知情人員、單位或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員、單位,在涉及證券的發(fā)行,證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前,買入或者賣出該證券,或者從事與該內幕信息有關的期貨交易,或者泄露該信息,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:(1)買入或者賣出證券,或者泄露內幕信息使他人買入或者賣出證券,成交額累計在50萬元以上的;(2)買入或者賣出期貨合約,或者泄露內幕信息使他人買入或者賣出期貨合約,占用保證金數(shù)額累計在30萬元以上的;(3)獲利或者避免損失數(shù)額累計在15萬元以上的;(4)多次進行內幕交易、泄露內幕信息的;(5)有其他嚴重情節(jié)的。上述司法解釋關于內幕交易、泄露內幕信息罪追訴標準的規(guī)定可適用于利用未公開信息交易罪之中。

(三)利用未公開信息交易罪的主體是特殊主體。利用未公開信息交易罪的主體應包括證券交易所、證券公司、基金公司或者其他金融機構和有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。當然,在基金業(yè)內部,其行為主體主要是基金公司中的基金經理等從業(yè)人員。單位不能成為本罪的主體。

(四)利用未公開信息交易罪的主觀方面是故意,并且往往具有牟利目的,但是否具有牟利目的并不影響本罪的構成。

三、利用未公開信息交易罪與其他犯罪的界限

界定利用未公開信息交易罪與其他犯罪的區(qū)別,實際上就是確定基金“老鼠倉”行為的本質。對此,理論上爭議較大。第一種看法認為,應認定為內幕交易,認為“老鼠倉”也是一種內幕交易。[6]第二種看法認為,應認定為職務侵占罪,理由是:其一,“老鼠倉”所獲得的收入應該歸基金財產所有,因此,在基金從業(yè)人員違法私建“老鼠倉”并將由此獲得的收入占為己有的情況下,成立職務侵占罪。其二,與增設罪名來規(guī)制“老鼠倉”相比,通過解釋學將這類犯罪納入原有罪名中,可能更好。這樣既可以保持刑法的相對穩(wěn)定性,又可以避免相關罪刑條款之間的沖突。[7]第三種看法認為,應認定為非法經營同類營業(yè)罪,可以將非法經營同類營業(yè)罪的犯罪主體由國有公司、企業(yè)的董事、經理擴大到一般公司、企業(yè)的董事、經理乃至從業(yè)人員,再適用于“老鼠倉”。該觀點認為,“老鼠倉”是基金從業(yè)人員違背信托義務而實施的競業(yè)行為,這種行為與其說損害了基金財產的利益,不如說剝奪了基金財產的盈利機會和盈利結果。[7]第四種看法認為,“老鼠倉”可能涉嫌內幕交易、操縱市場和違背職守三種違法情形,但就其侵犯的核心利益來看,主要是損害了當事人之間委托信任關系,是一種背信行為。[8]P531

筆者認為,“老鼠倉”的行為雖可稱為利用未公開信息交易罪,類似于內幕交易、泄露內幕信息和背信等犯罪,但也不完全等同于內幕交易、泄露內幕信息和背信,至于其他職務侵占和非法經營同類營業(yè)或認為屬于操縱證券市場犯罪的看法更缺乏合理性。基金“老鼠倉”的實質是一種基金工作人員利用職務上便利知悉即將用客戶資金投資購買證券的商業(yè)秘密而從事違法交易行為。

1.利用未公開信息交易罪不是內幕交易、泄露內幕信息和操縱基金市場的行為

首先,利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪存在一定區(qū)別。我國《刑法》第80條規(guī)定了內幕交易、泄露內幕信息罪,但內幕信息的范圍,根據(jù)《證券法》的規(guī)定,限于與上市公司有關的信息,而“老鼠倉”行為人所使用的投資基金信息,并不在此范圍,故對該行為是無法按照《刑法》第180條定罪處罰的。利用未公開信息交易罪與內幕交易罪雖然都是利用未公開的信息從事違反規(guī)定的交易活動,但也存在一定區(qū)別。其一是信息內容上的區(qū)別。內幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息,如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券的市場價格有重大影響、按照有關規(guī)定應及時向社會公開但還尚未公開的信息;而利用未公開信息交易罪所利用的信息一般屬于單位內部的商業(yè)秘密,屬于“內幕信息以外的的其他未公開的信息”;其二是損害對象上的區(qū)別。內幕交易行為損害的主要是不特定多數(shù)社會公眾投資者和股民的合法權益;而利用未公開信息交易罪損害的主要是資產管理機構的客戶的利益。對于“老鼠倉”行為的刑法規(guī)制,也有學者認為,我國《刑法修正案(七)》不必單獨設立一個新罪,只需要通過司法解釋將內幕信息的范圍和內幕交易罪主體加以擴大即可。[9]筆者認為,這種觀點較為簡便易行,有一定參考價值,不過,它仍然是基于“老鼠倉”中利用的經營信息是內幕信息的角度著眼的,而內幕信息是應該到時公開的,而基金從業(yè)人員掌握的投資信息則是自始至終都不能公開的,相當于商業(yè)秘密,這是兩者的根本區(qū)別。況且,我國刑法中“內幕信息”的范圍界定應該根據(jù)《證券法》規(guī)定。而《證券法》明確對于“內幕信息”的范圍作出了規(guī)定,刑事司法不能隨意作出擴大解釋。

其次,利用未公開信息交易罪與操縱證券、期貨市場罪也存在區(qū)別。前者為主要是通過受托管理的客戶資金來承擔更多的市場風險,從而減少行為人自身的風險,行為的目的是利用機構即將用客戶資金購買證券的信息來搶先建倉、提早撤倉,從中獲利,主觀上并沒有操縱證券市場的目的;而操縱證券市場主要是通過資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢影響證券交易價格或者成交量,從而達到獲利的目的。因此,利用未公開信息交易罪不能等同于操縱證券、期貨市場罪。

2.利用未公開信息交易罪也不等同背信犯罪,與背信運用受托財產罪有所區(qū)別

首先,利用未公開信息交易罪與國外刑法規(guī)定的一般背信犯罪存在區(qū)別。背信罪的基本構造是:為他人處理事務的人—實施違背任務的行為—以圖利或加害為目的—造成委托人財產上的損害。這四點也是背信罪的構成要件。由此我們可以看出利用未公開信息交易罪不完全符合“背信罪”的構成要件特征。雖然從客觀行為特征上來看,利用未公開信息交易罪具有某些背信的成分,但是卻不應該屬于背信犯罪的范疇。因為在背信犯罪的四個構成要素中,其中重要的一點就是要正確看待委托者和行為人之間的委托關系。只有在行為人之間的委托與被委托的純粹的委托關系中,才能夠成立背信犯罪,而這種委托關系是不應該包含勞動合同關系的。按照我國《證券投資基金法》第12條的規(guī)定:基金管理人由依法設立的基金管理公司擔任。也就是說基金公司作為基金管理人,它接受委托來管理基金,在基金公司與委托人之間形成了純粹的委托關系。而在基金公司內部,基金經理人作為基金公司的職員,他與基金公司之間形成的實際上是勞動合同關系。基金財產的所有者,并沒有直接把基金財產委托給基金經理人管理,因此,在他們之間并沒有形成純粹的委托關系。因而,對于基金經理人而言,也就不會存在成立背信犯罪的前提條件。實際上,基金經理人建立“老鼠倉”的行為屬于一種業(yè)務犯罪,而不應該成立所謂的背信犯罪。

其次,利用未公開信息交易罪不應認定為背信運用受托財產罪,兩者之間存在一定區(qū)別。背信運用受托罪是單位犯罪,犯罪主體是金融機構。刑法未規(guī)定金融機構從業(yè)人員的刑事責任,主要是因為金融機構擅自運用客戶資金和受托財產的決策本身與受托義務相違背,因而有可能使管理的客戶資產陷入極大的風險之中;而利用未公開信息交易罪是一種個人犯罪,犯罪主體是從事資產管理機構的從業(yè)人員,資產管理機構做出的投資購買證券的決策本身并不違背受托義務,不屬于擅自運用受托財產,法律主要打擊的是資產管理機構的從業(yè)人員利用機構內部信息提前建倉謀取非法利益的行為。

3.主張利用未公開信息交易罪成立職務侵占罪和非法經營同類營業(yè)罪的觀點也是不能成立的

首先,職務侵占罪是利用職務上的便利,將本單位財物非法占為己有的行為。而利用未公開信息交易罪中所獲取的利益,并不是本單位所有或占有的利益,不符合侵占罪中“本單位財物”的構成要件。持此觀點的學者主張“老鼠倉”所獲得的收入應該歸基金公司所有。所以,“老鼠倉”中行為人所獲取的利益屬于基金公司的財物。實際上,在基金市場上,利益的獲取是不確定的,所以,這種財物的存在與否也是不確定的。可以假設,如果在有的“老鼠倉”情形中,由于市場判斷失誤,行為人及其親友并沒有獲得利益。在這種情形下,如何說行為人成立職務侵占罪呢?沒有客觀確定的利益存在的場合,不能成立職務侵占罪。同時,該觀點認為,通過解釋學將“老鼠倉”納入刑法已有罪名中,既可以保持刑法的相對穩(wěn)定性,又可以避免相關罪刑條款之間的沖突。問題在于,在對刑法進行擴張解釋時,不得突破犯罪構成的規(guī)定,不得違反罪刑法定的刑法原則。主張職務侵占罪的觀點,將不可預期的“利潤”解釋為“單位財物”,顯然脫離了“單位財物”的核心意義,違背了罪刑法定原則。

其次,利用未公開信息交易罪成立也不同于非法經營同類營業(yè)罪。因為從非法經營同類營業(yè)罪的立法宗旨來看,之所以將該罪的犯罪主體限定為國有公司、企業(yè)的董事、經理,是為了保護國有財產的利益,這類公司具有一定地位的人實施的同類營業(yè)行為,將會對國有公司、企業(yè)產生相當?shù)膿p害,危害國有利益,具有嚴重的社會危害性。若將該罪的主體擴大為一般公司、企業(yè)的董事、經理,就不符合刑法立法宗旨。

通過以上分析,筆者認為,利用未公開信息交易罪是一種金融工作人員利用職務便利所掌握的未公開信息而進行違法交易活動。這種未公開信息在基金公司內部其實屬于商業(yè)秘密,因此,利用未公開信息交易罪實質上包含了侵犯商業(yè)秘密的性質,從某種程度上講可以認為是一種侵犯商業(yè)秘密行為。利用未公開信息交易罪與侵犯商業(yè)秘密罪之間存在法條上的交叉競合關系。只是這兩者之間侵犯的主要客體并不相同。前者主要侵犯金融管理秩序,后者主要侵犯知識產權管理秩序。

注釋:

① 2009年10月16日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(四)》,對于基金領域的“老鼠倉”犯罪,正式將罪名確定為“利用未公開信息交易罪”。

[1] 黃太云.〈刑法修正案(七)〉內容解讀(一)[N].人民法院報,2009-04-08-(6).

[2] 殷潔.論基金“老鼠倉”的防治[J].金融與經濟,2007,11.

[3] 徐斌.現(xiàn)有公募基金管理體制:“老鼠倉”的溫床[J].西部論叢,2007,6.

[4] 祝文峰,劉銀鳳.證券投資基金“老鼠倉”問題研究[J].經濟問題,2008,7.

[5] 顧肖榮.為解決證券市場“老鼠倉”問題的若干立法建議[J].經濟刑法,2008,5.

[6] 轉引自顧肖榮.為解決證券市場“老鼠倉”問題的若干立法建議[J].政治與法律,2008,5.

[7] 曾獻文.制裁“老鼠倉”:豈是一罰了之[N].檢察日報,2008-05-28-(3).

[8] 涂龍科.刑法修正案中的個罪認定研究——背信運用受托財產罪的認定[A].改革開放30年刑事法治研究(中國刑法學年會文集2008年度·上卷)[C].北京:中國人民公安大學出版社,2008.

[9] 陳海鷹.論“老鼠倉”的刑法規(guī)制——兼評〈刑法修正案(七)〉第2條[J].浙江檢察,2009,3.