20世紀50年代的無罪推定學術觀點——關于楊兆龍無罪推定思想的研究

2010-01-25 11:09:36張成敏

政法論叢 2010年1期

張成敏

(蘇州大學法學院,江蘇蘇州215006)

一、1957-1958年的學術背景

20世紀50年代中國學術界觸及無罪推定論題的文章包括下面幾篇(依據“全國報刊索引數據庫”):

陳光中政法研究1955年(2)蘇聯的辯護制度(該文最早明確支持無罪推定)吳磊駁“無罪推定論”光明日報1957年12月13日波梁斯基,H.H.蘇維埃刑事訴訟中的無罪推定教學簡報1957(26)陳光中譯希夫曼,M.JI.張保成譯無罪推定和證明責任法學1957年(總5)黃道略論刑事訴訟中的無罪推定原則法學1957(總5)楊兆龍刑事法律科學中的無罪推定與有罪推定問題未入報刊索引數據庫。1957年5月27日在復旦大學第四次科學報告討論會上的發言,已成文稿,當時未出版發表,但已為批判者所掌握。潔人解放日報1958年1月15日什么叫“無罪推定”,為什么必須駁斥這種謬論?

張子培駁“無罪推定論”政法教學1958(1)黃道應該徹底批判“無罪推定”的謬論——對“略論刑事訴訟中的無罪推定原則”一文的初步檢查法學1958(1)張子培駁資產階級的“無罪推定”原則法學1958(1)巫宇甦批判資產階級“無罪推定”原則政法研究1958(2)吳耀輝揭穿楊兆龍的“刑事法律學中的無罪推定與有罪推定問題”一文的反動本質學術月刊1958(3)

表列顯示,無罪推定的研究剛一出現,就被打擊為資產階級反動法學理論,三個發表文章支持無罪推定原則的學者經歷了各自的坎坷命運:黃道先生僥幸未成右派,但卻被“內定右派”20年,本人不知情;陳光中先生后來成為中國支持無罪推定時間最恒久的學者,但他留下一個懸念:從1955年主張“在法院判決有罪之前,還不能認為被告人已經是真正的犯罪者,而應該假定他為無罪的公民(這是刑事訴訟中無罪假定原則的要求)”[1],到2004年主張“把第12條修改為:‘任何人在人民法院依法確定有罪之前都應當被推定為無罪。’”[2]這其間,他說無罪推定“又存在不科學的東西,社會主義刑事訴訟應當取其精華,去其糟粕,批判地加以繼承和適用”。[3]陳先生繞了49年的圈,其無罪推定表述又恢復到其處女作的狀態,無罪推定究竟有什么不科學,先生語焉不詳,他只表達過一個疑問:“為什么被捕的犯罪嫌疑人或被起訴的被告人要推定為無罪?”,而今,50年代最早主張無罪推定的人卻只要求“默示沉默權”。與前兩位先生相比,楊兆龍先生受到了更為嚴厲的批判,根據全國報刊索引,1957-1958年專門在標題上點“楊兆龍”姓名的批判文章就有28篇,楊兆龍被確定為大右派之顯著人士,其三個子女也被劃為右派,楊先生1963年因現行反革命罪被捕,1971年被判“歷史反革命罪及叛國罪”獲無期徒刑,1975年獲赦出獄,1977年死于貧病之境,1980年獲刑事平反和政治平反。當然,楊先生之受批判不單純歸咎于無罪推定主張,還因其他重要學術觀點不合時宜。

50年代對這三篇文章的批判完全是極端意識形態的,盡管三篇文章都言必稱蘇聯,但是本質被判定為資產階級的。譬如,吳耀輝的批判指明“旨在初步揭發楊兆龍科學研究的畫皮,顯現其反黨反人民反社會主義的猙獰面目”[4],因此,無論楊兆龍的文稿寫什么,都可以讀出一個意識形態的“反”字。正是根于這樣的非理性風氣,50年代的妖魔化批判是沒有任何學術價值可言的。

陳光中先生的文章是附帶性地論述無罪推定的,它旨在回答,“有的同志說,被告人既然是犯罪者,甚至于是反革命分子,給他們以辯護權,豈非有失革命立場!”陳先生為此很直白地宣稱:“很顯然,這種認識是不正確的,因為被告人雖然被控訴犯罪,但法院審理結果,可能判有罪也可能判無罪;因此,在法院判決有罪之前,還不能認為被告人已經是真正的犯罪者,而因該假定他為無罪的公民(這是刑事訴訟中無罪假定原則的要求)。”陳先生還說無罪假定原則是民主精神的體現[1]。

黃道先生的文章具有論辯性,他回應了當時的一些尖銳理論問題,譬如,“有罪的推定固然不對,無罪的推定同樣亦不對”,“如果認為對于被告人未曾作出判決以前都應認為是無罪的話,那末,在判決以前就不能對被告人進行起訴,而事實上對被告人采用逮捕、羈押等強制處分,或者對他進行起訴時,總是認為他有罪并認為有必要對他采用逮捕、羈押等強制處分或者起訴的情況下,才對他采用逮捕、羈押等強制處分或者起訴的。這樣,就容易使人難以理解。”[5](過濾掉其他政治問題)這兩個問題至今是疑難的,前一個問題使政法界的顯要人士張友漁[6]P190、王漢斌[6]190、顧昂然[7]以“實事求是”挑戰邏輯的排中律,前赴后繼墜入“兩不可”陷阱,后一個問題仍然困擾著當今學界名人,譬如陳光中先生就是一例。黃先生對第一個問題的回答,界別了無罪推定和有罪推定是兩個不同的思想方法,但是除此之外,其他解釋都疑似同語反復,黃先生被邏輯所糾纏而忽略了邏輯困境的價值選擇。黃先生對第二個問題的回答,采取了“(這種思想上的混亂)畢竟是非主流、非本質的一面,而且是可克服和避免的”[5]的答復,然后他引用了蘇聯學者的觀點作為支持,但基礎性說明仍然是同語反復性的,黃先生和他援引的蘇聯學者都未注意心理學及啟迪學之信念與證據學之約定“信念”概念的區別,黃先生在理論上沒有對無罪推定提出系統解釋,文章的深度有限。還有一個現象值得注意,自1955年以來,陳光中教授所主張的無罪推定表述,從來都使用“確定有罪”(或判決有罪)這樣的術語,而黃道先生使用了“尚未依法加以證明之前”的表述,前者是迄今諸多刑事訴訟法修改專家建議稿的通例,后者是ICCPR的表述:“凡受刑事控告者,在未依法證實有罪之前,應有權被視為無罪。”

《刑事法律科學中的無罪推定與有罪推定問題》[8]P600-622,是楊兆龍先生自1954年離開法學講壇而又復歸(1957年)之后引起麻煩的一系列敏感但謹慎的學術文章之一。該文在2000年《楊兆龍法學文選》[9]收錄之前,沒有出版發表,它是1957年5月27日楊兆龍先生在復旦大學第四次科學報告討論會上的發言,但已經寫成文稿,并為批判者所援引。楊兆龍先生的文章是一篇系統性的論證,其學術意圖是明顯的:將無罪推定引入人權保障(注意:這一概念的先進性與時代背景嚴重沖突)及正當程序的體系中進行考量,解決根本性的學理正當性問題(嚴格應用邏輯分析),并結論性地主張以“適當配合和支持的”嚴密制度和切實的法律實踐來推進無罪推定原則的實現。文獻檢索表明,這篇論文至少在90年代碩博文獻產生之前,可能是中國20世紀論述無罪推定篇幅最長的一篇專論(接近3萬字),從內容上看,則可判定:自1906年沈家本等人編定《大清刑事民事訴訟法》以來,它反映了中國法學家對無罪推定的專業認識程度。

二、20世紀“中間論”的破除

(一)中間論的歷史淵源

自50年代到90年代,中國在討論是否要實行無罪推定原則的時候,法律界和學術界飽受“中間論”的困擾。由于中國法律界、學術界的法律邏輯水平不高,那些邏輯水平極低的人,為反對無罪推定竟然把典型的邏輯謬誤當作學術主張,并且一直流行很少受到正面的邏輯反駁,這種狀況直接導致了1996年刑事訴訟法第12條之立法意圖和性質的歪曲。所謂中間論,就是既不要有罪推定,又不要無罪推定的“實事求是”論。

這一觀點的表達,在1957年黃道先生文章的引述中還比較簡單:“有罪的推定固然不對,無罪的推定同樣亦不對”。但是在1980年以后,這種理論儼然找到了一種學術外衣:1980年,張友漁先生說:“我們堅持的原則是以事實為根據,以法律為準繩。我們的審判程序是保證貫徹執行這一原則的。法院在審理終結前,既不肯定被告有罪,也不否定被告無罪。”[6]同一時間,王漢斌先生說:“按照刑事訴訟法的規定,我國的訴訟程序不是‘無罪推定’,也不是‘有罪推定’。而是以事實為根據,以法律為準繩。我們不是根據假定推理,而是根據事實,重證據,重調查研究,不輕信口供。”[6]1996年顧昂然先生針對修正的《刑事訴訟法》說:“我們堅決反對有罪推定,但也不是西方的無罪推定,而是以客觀事實為依據。”[7]2000年陳一云先生主編的《證據學》(第二版)說:“我國《刑事訴訟法》基于實事求是的要求,作出了一系列規定:對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供;只有查證屬實的證據,才能作為定案根據;偵查終結,認為需要提起公訴的,必須是犯罪事實清楚,證據確實、充分;人民法院作出被告人有罪的判決,必須根據已經查明的犯罪事實、證據和有關的法律規定。如果把這些規定看作是無罪推定原則的體現,不僅是對立法精神的誤解,必將影響它們的正確執行,也是對無罪推定的美化。”[6]p90-191

這些說法反映了主導中國政法理論的群體在學識方面的淺薄,因為,以他們所受的蘇聯法學教育來講,他們不應當不知道,蘇聯人并沒有他們那種理論且學術界是支持無罪推定的。如果說他們認為蘇聯的理論不對,但也未見他們做過任何批判。19世紀末的意大利法學家恩里科·菲利說過:“根據‘遇有疑義時應有利于被告’這樣一個普遍規則產生的無罪推定原則,顯然是建立在真實基礎上的,在審判過程中無疑也是必須遵守的。與誠實的人比較,未被察覺的罪犯很少,因此,我們在證明他有罪之前必須認為每一個被告都是無罪的。”[10]P222這一理論可以作為1947年《意大利共和國憲法》第27條“被告在最終定罪以前,不得被認為有罪”的注腳,它詮釋了“不認為有罪”與“推定無罪”的邏輯區別。

(二)楊兆龍對中間論的批判

楊兆龍先生在1957年對中間論的批評是非常徹底的,他不僅對低級的“中間論”進行了駁斥,也指出了高級“中間論”的危害。楊先生的文章有一句開宗明義的斷語:“和無罪推定對立的是有罪推定,任何一種違反無罪推定的要求的事實或法律原則都是有罪推定的表現。”[8]P600這是中國學術界迄至20世紀90年代關于無罪推定原則最清晰的一個邏輯判斷。這個判斷是直接針對“中間論”的。楊先生說:“還有一個問題是值得研究的,即無罪推定與有罪推定之間是否可能存在第三種,即中間性的原則,即犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人,在未被證明有罪以前,既不被認為無罪,也不被認為有罪?從表面看來,這樣的中間性原則似乎是可能存在的。但仔細分析起來,這種中間性原則的存在是和無罪推定的要求根本抵觸的。”[8]P615

楊先生論證如下:

“第一,無罪推定要求:在犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人未被證明有罪前,認為他們無罪,所以未經證明有罪,即是無罪。這是法律充分保護公民的安全與基本權利,使之不輕易受到侵害的一種政策。如果準許采中間性的原則,就可能發生這樣的結果:未經證明有罪的公民,不被認為無罪。這無異從根本上推翻了無罪推定的原則。”[8]P616——這一批評以權利和政策為立論指向,指出了價值傾向的不可模糊性。

“第二,無罪推定要求:犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人的有罪必須經多方面調查研究后充分證明屬實,毫無疑義,才能認為成立。如果所有的證據及各方面的情況尚不足以毫無疑義地證明有罪,那么即使有可疑,也應該認為無罪,即原有的公民地位未受任何影響。倘若照中間性的原則處理,便不能這樣做,并且很可能在刑事判決書中下這一類的結論:‘被告犯罪雖未經證明,但究屬不無可疑’,‘被告犯罪證據不足’……有些法院還可能根據這一點對被告采取一些措施或作一些決定,如:‘被告應予交保釋放’,‘被告應予管制’,‘被告免予刑事處分’……這樣就在被告頭上拖一條辮子,使他的公民地位不明確或受到限制,這是完全違反無罪推定的原則的。”[8]P616——楊先生的這些擔憂,在隨后的年代里被驗證了,直至1996年我國刑事訴訟法才修改了“免予起訴”的條款。

“第三,無罪推定要求:必須有充分的、無可懷疑的證明,才可以推翻犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人的無罪。偵查、檢察、審判機關及人員應先主動積極充分搜集調查對犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人有利與不利兩方面的證據及事實,然后做出客觀的論斷;必須做到完全充分無疑地證明有罪,才可以做有罪的論斷。如果采取中間性的原則,偵查、檢察、審判機關及人員就會不這樣切切實實地做,對犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人的保障就顯得不夠,這就違反了無罪推定的要求。”[8]P616——這一論證強調了國家機構的審慎義務和無罪推定原則的認識論意義。

“第四,無罪推定要求:不得將無罪的證明責任加在犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人身上,更不得因為他們不能證明自己無罪而認為他們有罪。中間性的原則沒有明確這一點,在舉證責任上對犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人缺乏保障,這是為無罪推定原則所不許的。”[8]P616——這一論證是證據學的,楊先生在此文中已經明確的一個觀點是:“刑事被檢舉人對自己的無罪有舉證的權利,但無舉證的義務”[8]P617。實質上,論及舉證責任則“既非無罪推定又非有罪推定”的兩不可邏輯錯誤就顯露出來了,舉證與推定具有當然的邏輯關系:沒有舉證責任的分配,推定也不應當發生,推定不會發生,那么有的訴訟就不會有結果,這違背了訴訟終結爭議的原則。這種非此即彼的關系超越了一般的論證邏輯,但它卻是眾所周知的法律邏輯。

然而,當楊先生在邏輯上判定“關于刑事案件中有罪或無罪的認定;實際上只能有兩個對立的、互相排斥的原則,即無罪推定的原則或有罪推定的原則,不可有第三種中間的原則”[8]P616時,他當時的對話對象不理解、甚至不知道“眾所周知的法律邏輯”,他和被批評者之間的關系是時空錯位的,楊先生的話語更可能為當前21世紀的中國法律人所理解,但,那個時候他能得到的卻往往是政治攻擊。

但是,真正阻礙理性司法制度的不是50年代的妖魔化理論,而是潛伏在那個時期被意識形態化而又邏輯匱乏的學術誤解,它們在80-90年代演變成主導新時期法制的一些禁忌。后來這些禁忌所受到的邏輯批判遠比價值批判少得多,因而,我們還必須謹慎意識到,無罪推定的邏輯困惑仍然存在于法學界。

與1764年貝卡里亞“犯罪或者是肯定的,或者是不肯定的……如果犯罪不是肯定的,就不應折磨一個無辜者,因為,在法律看來,他的罪行并沒有得到證實”[11]P35的最初邏輯立論比起來,中國人的缺乏邏輯領悟是太明顯了。貝卡里亞沒有說過犯罪是肯定或者是否定的,他說的是“不是肯定的”,這包含了兩種邏輯狀態:(1)否定,(2)既不能肯定也不能否定(即懸疑)。在貝卡里亞看來,邏輯狀態(2)也是無辜者。基于這種邏輯表述,不可能產生出“中間論”來。當然,嚴格的邏輯論證對于兼具數學家天才的貝卡里亞以及受過良好邏輯訓練的歐洲知識分子來說,似乎沒有什么必要,但確實,面對邏輯匱乏的中國,楊先生欠思想界和政法界一個邏輯論證。為了徹底解決這個問題,筆者覺得有必要把貝卡里亞暗示的兩個論證寫出來。

(三)邏輯論:證據學抉擇與訴諸無知

在純邏輯規則上,如果“既不要有罪推定又不要無罪推定”是一個嚴格的邏輯表達,它是成立的。這似乎顯示,50年代至90年代的學者和非學者們樸素地正確著。但問題卻是這樣糾纏著:在懸疑情況,沒有推定,也就沒有裁判,拒絕裁判則失卻司法終結爭議的功能,這違背了設立司法的根本原理。那么“中間論”是拒絕裁判或者拒絕司法處理的嗎?不是,恰好相反,“既不要有罪推定又不要無罪推定”表達的意思是不要“推定”這個詞,但一定要有裁判或強行處理。因此,其實質是不要“推定”的推定——一種更典型的有罪推定。

我們先了解一下單純邏輯規則的觀點。

在懸疑情況下,“既不要有罪推定又不要無罪推定”(注意:不做任何抉擇,即沒有附加“實事求是”的選擇意思)是符合邏輯論證規則的,相反,有罪推定和無罪推定都是訴諸無知的謬誤。《哲學大辭典·邏輯學卷》[12]P81:“以無知為據的謬誤,論證中的一種謬誤。認為一個命題沒有證明其為假的證據,就是真的,一個命題沒有證明其為真的證據,就是假的。事實上,沒有證明其為假的證據不等于它就是真的,沒有證明其為真的證據不等于它就是假的。例如,舉不出鬼神不存在的證據,不能因此就認為鬼神是存在的。”末木剛博《邏輯學——知識的基礎》[13]P114:“在論證中,由于沒有證明為假的證據,就認為是真的。這時就產生以無知為據的謬誤。……這里應該注意,與提不出其不存在的證據一樣,也提不出其存在的證據。這種論證,在超越人類理性能夠確認的知識領域的問題中被經常使用。”

下面我們對無罪推定和有罪推定的形式做出邏輯分析。

以無知為據的謬誤,又稱為訴諸無知的謬誤,或者叫起于無知的謬誤。以無知為據的論證,其表面似乎是基于這樣一種前提關系:一個命題的真假是矛盾的,如果一個命題能夠證實,那么它的證偽就不可能,如果它的證偽成立,那么它的證實也不可能。這符合矛盾律,并沒有錯誤。但是,以無知為據論證真正適用的關系并不如此,它的邏輯是:既然一個命題的真假是矛盾的,則如果一個命題的證偽證據欠缺(注意,并不必定意味證偽不可能),那么它就得到了證實;相反,一個命題的證實證據欠缺(注意,并不必定意味證實不可能),那么它就被證偽了。這種以對方缺乏證據為理由來論證己方觀點必然成立的思路,不具有充足理由。實際上,一個既沒有證實又沒有證偽的命題,就是一個待證命題,也就是還處于假說狀態。要想通過對方的失敗來證明自己,那么這種失敗是指徹底證明對方的命題為假,即,為了證明H真,可以證明-H為假,或者,為了證明-H為真,可以證明H為假。這是邏輯的反證法,邏輯反證與以無知為據的差別在于,反證是依賴確切的邏輯否定而得出相反命題的否定肯定推理。

邏輯形式上,無罪推定、有罪推定的公式可以做三種解釋①:

第一種解釋(推理形式錯誤):對選言否定肯定式的誤用。

正確的選言否定肯定式公式是:

無罪推定的推理形式是:

邏輯上“不能證明有罪”不等于“‘有罪’本身為假”:p’≠-p

所以,它不是(p∨q)∧-p→q的正確應用,不是演繹地正確。

同理有罪推定也不是演繹地正確:

第二種解釋(實質錯誤):對假說論證可能性的遺漏。

一個待證假說在客觀上可能遇到的論證結果包括:

P:假說證實

Q:假說證偽

R:假說既不能證實也無法證偽

證據學的推定抉疑僅僅適用R情況。但,以下推論本身否定了R存在:

這個推理演繹地正確,但是前提“無罪或能證實或能證偽”(P∨Q)是假的,因為還有第三種情況:假說既不能證實也無法證偽。即窮盡的可能是(P∨Q∨R)。

同理,有罪推定也實質有錯:

第三種解釋(語義錯誤或曰模態解釋錯誤):把“可能的”、“非否證的”解釋為“相信”。

“不能證實無罪”在模態上可以表述為——“并非可靠地知道無罪”。如果-A表示“無罪”,KL表示“可靠地知道”,那么“并非可靠地知道無罪”的模態表達式就是

我們所知的一個重要定義是:

這是說“并非可靠地知道無罪”等值于“有罪是可能的”、“有罪是非否證的”,KM只能做“可能的”或“非否證的”理解。但是無罪推定和有罪推定都對KaM做“相信”的理解。如果是這樣:“并非可靠地知道‘不死鳥’不存在”就等于相信“‘不死鳥’存在”,顯然是荒謬的。

邏輯分析結論:

結論1:以上三種解釋是證據學應當區分的。但參照第一種解釋,我們可以最直接簡單地做出無罪推定的邏輯說明。即,無罪推定之形式解釋:

不是(p∨q)∧-p→q公式的應用。它在邏輯上不是必然的。

由于它不是必然的,所以無罪推定原則必須明確承認其對純邏輯規則的“明知故犯”,由此才有價值抉擇的進入。為了不致引起誤解,無罪推定的證據學表達式應當是:

結論2:證據學上,如果沒有意識到以上“推定”的價值抉擇意思,無論哪種推定都是缺乏邏輯理性的。

從歷史的角度來看,有罪推定產生于蒙昧時代,與司法專橫緊密相關。在蒙昧主義的政治統治下,司法任意常常不講邏輯,在昏官俗吏的混亂頭腦中,有罪推定是難以反駁的,因為有時候他們忘記了“推定”性質。有罪推定有兩種狀態,一種是價值選擇不當但具有規則理性(即如1810年法國刑法第278條),另外一種是邏輯無意識,它不能判別推定與邏輯必然論證的差別,它無法自覺作出上述三種邏輯解釋,它無法判明無罪推定和有罪推定在邏輯上的形式錯誤、實質錯誤和語義解釋錯誤。“實事求是”的話語反映的正是這一狀態。有罪推定與無罪推定對抗,經常是以邏輯不清醒對抗邏輯清醒,再附加政治因素。

對無罪推定的理解,單純的邏輯學家也比完全不懂邏輯的政法人士要更明白法律規則的意義,在邏輯學家批評以無知為據的傳統謬誤時,他們卻十分肯定地支持法律上的推定傳統。例如,匈牙利的邏輯學家貝拉·弗格拉希就提示說[14]P382:“在羅馬法中就有這樣一條條文:‘肯定什么的人才負有證明的義務,而不是否定什么的人負有這種義務。’這條條文具有超出這個例子(指以無知為據的例子)的范圍的一般邏輯意義。”

這話的意思是,訴訟中可以因為主張者的證明不成立(雖然主張命題不必定是假的),而作出有利于反對方的認定,也就是說反對方不舉證也可以取勝。中國的邏輯學者也有零星的相關論述:“起于無知的論證……但在法律上,這樣的論證卻是許可的,除非證實了某人確已犯罪,否則便應假定他無罪。”[15]P232-233但有學者略有誤解他們稱法庭采用的這種論證不是“訴諸無知”的謬誤[16]P80-81。

現在我們可以給中間論一個定性的評價[17]:

在法律上一個事實不能客觀認定,那么就只能主觀推定。刑事審判中,無罪推定和有罪推定是非此即彼的兩種選擇方式,無論選擇那種,實質上都宣布了理性目標的不完滿。面對這種理性上的不徹底感和不確定感,我國傳統的法學理論產生了消解問題的傾向,即跳出“非此即彼”的邏輯而主張“實事求是”——實質是無視排中律。這種邏輯上和理性上的嚴重錯誤從1957年到1996年都沒有得到一針見血的邏輯批評,這個歷史現象本身是值得邏輯學者和其他認識論學者深思的。如果邏輯在人們最需要它的地方(人類的重要價值領域、法律和政治生活領域)沒有出現,邏輯和認識論研究的興趣也有其荒謬性。所謂“實事求是”理論的實質就是否定懸疑存在,這本身就違背了實事求是的原則。個案假說既不能證實又不能證偽,便構成個案懸疑。這種現象是個案探索中的正常現象。但是個案懸疑的處理卻不等同于科學上的存疑,它必須裁斷。因此價值因素自然而然地進入到形式理性余留的空間。有罪推定體現了司法專斷和漠視人權的特點,無罪推定體現了理性克制和尊重人權的特點。“中間論”的既不這樣,也不那樣,是違背排中律的典型錯誤,即“兩不可”謬誤——在司法必須做決定的情況下,有罪、無罪是一對矛盾命題,否定一對矛盾命題,即陷入邏輯荒謬。

陳一云主編《證據學》辯稱的“對有罪推定與無罪推定,不存在必取其一的問題,將二者都予否定,并不違反排中律”[6]P190-191。這本《證據學》的邏輯是這樣的,它說“形式邏輯的排中律,是講兩個否定的判斷中,必有一真”。但這句關鍵的邏輯解釋是錯誤的,它可能不幸援引了一本不嚴謹的邏輯教科書,因為,排中律適用的對象,不是互相否定的判斷,而是互相矛盾的判斷,因為互相否定包含(1)互相反對和(2)互相矛盾兩種情況,你只能對(2)適用排中律,對(1)和(2)可以適用矛盾律。《證據學》還說,推定問題沒有滿足排中律所要求的“同一時間的條件限制”,這個說法令人匪夷所思,在面對一個特定懸疑的時候,無法確認真相,你不做有罪推定,也不做無罪推定,這不是在同一時間、同一地點、同一場合,對同一對象考慮問題嗎?

這里只討論了“證據學抉擇:排除訴諸無知”論證的形式部分,價值抉擇的正當性是一個法理問題,我們可以期待貝卡里亞暗示的第二種論證。

(四)契約論:清白公理對中間論的否定

“證據學抉擇:排除訴諸無知”的論證并是一個完美的論證,它只是針對“中間論”的反駁,最多只論證了疑罪從無是一種司法上的理性選擇,然而疑罪從無只是無罪推定在司法程序上的一個規則,它還沒有解釋公民的一般身份問題。楊兆龍先生說,“如果所有的證據及各方面的情況尚不足以毫無疑義地證明有罪,那么即使有可疑,也應該認為無罪,即原有的公民地位未受任何影響。”[8]P616“原有的公民地位”這一表述的深刻含義是什么呢?楊先生的這句話證明他所受的法理專業教育是十分到位的,他在表述無罪推定思想的時候,他的“原有的公民地位”之用語含義,其實就在貝卡里亞的標準答案中:“在法官判決之前,一個人不能稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約,社會就不能取消對他的公共保護。”[11]P35貝卡里亞的“契約保護”是一種什么論證呢,歷史上從來沒有人為此做過邏輯推演,而且,雖然楊先生接受了貝卡里亞的結論,卻明顯地走錯了方向,他的論證是“一般公民忠誠守法的推定是有事實根據的”,但他用的實證方法,這是錯的。

假定公民都是清白的,清白是一項契約權利,其合理論證應當是契約假定之可能性和無矛盾性。以下是筆者做的邏輯[s1]②:

在契約形成之初,身份其實是最敏感的“簽約權”問題,很難設想平等社會契約的形成沒有身份假設在先。要解釋承載自由、平等、財產、委任與被委任等基本權利的基礎身份,不可能依賴于實證,只能約定。就約定而言,邏輯上有而且僅有7種選擇:

A.所有的人都不清白;

B.有的人清白,有的人不清白;

C.有的人清白且有的待定;

D.有的人不清白且有的待定;

E.有的人清白,有的人不清白,且有的人待定;

F.一切人是否清白都是待定的;

G.所有的人都是清白的。

A是原罪論假設。這個假設并不單純存在于邏輯世界,它還是基督教的基本假設:“沒有義人,連一個也沒有”(《羅馬書》)。

原罪論的邏輯是:沒有人清白就沒有人能懲罰。如果這是平等社會契約論的起點的話,那么公共司法機關及司法人員的正當性就可疑了(當然宗教可以假托神靈組織司法機關,但它不承認平等性契約,也不理會對教權神圣之邏輯假設的質疑)。

B、C、D、E、F都意味著邏輯上的不可能性。身份的界別和身份的等待界別其邏輯前提都是:需要一個裁判(一個或一些人)。但是,這些裁判何以能裁判?我們自然會追問,而結果是悖論。

[設問]誰來裁判世人的清白?

[試答]假定x是可以裁判世人清白的,x是前契約狀態的一個可信者。

[再問]為什么我們要假定x可信的,而其他人是需要鑒別的?

[試答1]他(或他們)無須鑒別——這意味著某種神秘(或專橫)集權社會的特征,因此根本不存在什么平等契約或平等公民社會。

[試答2]他(或他們)是可以被證明清白的。

[再問]誰證明或裁判他們清白。

[試答]就是證明或裁判x的人。

[再問]那么,為什么這些人可以證明或裁判他人?

[試答]因為,還有人能證明或裁判他們。

[再問]那么……

[試答]因為……

最后我們發現,平等契約社會因為需要x來區分清白者和不清白者,則須訴諸x的裁判,而x的裁判須訴諸另外的裁判……這種無窮后退的證明最終是無一裁判。如果我們要拒絕神秘(或專橫)集權社會,那么,由于沒有超越平等理由可設想的清白者,當人人都需要裁判時,而人人均得不到裁判。這就是裁判悖論。

裁判悖論是邏輯上的不可能。在實證上,人人得以鑒別所需要的超級法院也不可設想。裁判悖論反對我們不做社會身份的假設。而且誰反對身份假設,誰就陷入尷尬境地。

最后,我們不得不做出這樣的結論:基于B、C、D、E、F之任一假設,平等契約論都不可能演繹下去,更不必說還要靠它演繹出權力和權利的合理關系。理性社會絕非建立在邏輯不可能之上。然而A又有原罪悖論(也是一種不可能),故我們只能接受G“所有的人都是清白的”。

“所有的人都是清白的”是唯一的無悖論假定,它是契約社會的前約定。這個約定根本不必顧慮社會實際的情況如何,它只是發揮著契約論所必需的兩個功能:一是,簽約者平等,因而也才可能形成平等契約;二是,所有人清白的假定具有真正的安定和安全功能,先進的法治社會正演繹著這一功能,且證明“所有的人都是清白的”是一條公理:

(1)“所有的人都是清白的”,意味著每一個契約成員的公民權利都不是虛設的,因為只有天生合法者,才是完全權利的承載者——這時,一個法理上期待的邏輯令人心悅誠服:假定的身份,真正的權利。

(2)“所有的人都是清白的”,意味著每一個契約成員在前契約狀態就是平等的,這一平等是其他契約平等權利的先決條件,即每一個公民身份權都可以禁絕對它的承載者的危險身份推論,從而可以防止契約開始狀態的失權或者天生壞人的看法——這是法理上期待的預防歧視功能。

(3)“所有的人都是清白的”,意味著司法基礎是合法的,警察、檢察官、法官及其他公務人員與別的公民一樣清白,在預設的基礎上,他們沒有邏輯上更肯定的身份,他們之所以能夠執法,那是因為他們可以接受其他人或其委托權力機構的額外審查,但沒有無窮證明的困境。

(4)“所有的人都是清白的”,意味著神秘(或專橫)集權社會集權社會之否定,廣大人民沒有必要因為某個或某些神秘或專橫的權力而恐懼身份權利之不保。每個人都可以憑藉當然的權利反對和防治集體恐怖的合法化,當平等契約身份成為社會的普遍共識的時候,象反右和文化大革命那樣的無休止懷疑、劃類、逆轉、再逆轉的恐怖就不可能再發生,法治理念一旦與清醒的身份概念相聯系,法治社會就能積聚最強大的社會秩序力量,使反法治社會的復辟成為不可能。

(5)“所有的人都是清白的”,意味著主張清白而無需舉證是一項當然的法律權利,清白免證權為人人享有,而且,誰不想別人享有,同等的邏輯是,他自己也不享有,否定他人清白者只能訴諸證偽事實,不能主張差別權利。清白免證應當是一項憲法權利,憲法意義的無罪推定(我們應當稱為清白公理)推導出刑事意義上的無罪推定,所以,楊先生說的疑罪從無之回歸“原有的公民地位”是具有憲法約定意義的表述。

(6)既然清白免證,則一個人在沒有被懷疑的時候是清白的,在被懷疑的時候也是清白的——除非清白被證偽,這構成刑事上必要防御保障:不必自證,則不清白的懷疑需要他證,任何人都可以拒絕強迫自證,這就是反對自我歸罪原則。

(7)可見,沉默權和無罪推定基于更基本的法律約定:清白公理。這實際上也回答了一個學術問題:沉默權和無罪推定互不隸屬,但出于同一條公理。

(8)“所有的人都是清白的”這一假定的風險是:不清白者有因欺騙獲益的可能,但這需要三個條件:第一,足以構成欺騙事實的能力,第二,司法機關權能低下,第三,公民社會推脫協助司法的義務。

(9)然而,公民社會會委托司法機關以壟斷方式代理刑事事務,無罪推定并不以司法機關權能低下為前提,相反,司法機關被期許著足夠強大。

(10)公民社會對司法壟斷的委托及賦予足夠強大的權力,意味著公民面對司法懷疑時負擔著暫時性容忍義務,注意,這一概念消解了無罪推定與有罪懷疑的學術困惑,容忍義務來源于公民的賦權,暫時性是無罪推定對容忍度的界定。

(11)如果壟斷者代理一切,而委托者消極推脫,司法與被懷疑者的緊張關系將危及無罪推定與暫時容忍義務的合理關系,所以,為了保障被懷疑者的權利,限制司法破壞容忍底限,且有利司法維護社會安全,公民社會應當承擔強制作證義務。

到此,我們已經證明清白公理是一項最具邏輯演繹性的約定,無罪推定是憲法權利。契約論的論證具有更高的解釋力。要么一個公民因一律假定而為清白者,要么他被特別證偽而為不清白者,清白公理不容忍“中間論”威脅公民社會。

三、超前境界:人權與刑事保障體系

在為無罪推定原則進行系統的刑事制度規劃時,楊先生的學術表達存在著一定程度的表面修飾,他盡量把淵源于蘇聯的學術思想置于論證的表面,而學術思想的實質卻超越了蘇聯時期的法制理論。楊先生在探討無罪推定權利如何得以全面保障這個論點時,他引導的方向已經達到了20世紀至21世紀中國當代法學研究的水平。這很容易證明。

(一)從肯定“人”到界定訴訟主體,

以主體地位演繹人權主張

楊先生說:“刑事被檢舉人乃是‘人’,是享有訴訟權利的主體,并非被研究試驗的非人的對象;他和自然科學實驗室的研究試驗的對象不同。因此,偵查、檢察機關及法院在刑事訴訟程序中不應該像自然科學實驗室的工作人員那樣,只管單純地研究特定的‘事件’或‘事實’,而不管其他;相反地,他應該在研究‘事件’或‘事實’的同時,注意到刑事被檢舉人作為一個訴訟權利主體所應有的特定的訴訟法上的地位。這種訴訟法上的地位。一方面表現在刑事被檢舉人對于偵查、檢察機關及法院的權利和義務,另一方面表現在偵查、檢察機關及法院對刑事被檢舉人的職權與義務。換句話說,刑事被檢舉人的這種訴訟法上的地位,表現在他和偵查、檢察關機關及法院之間的相互訴訟關系上。”[8]P606

楊先生根據這一論述,期望奠定這樣一種理論:無罪推定不是主觀定律,而是客觀法律權利。在他的理論中,人占有基礎地位,一切權利和義務來源于人的主體身份的承認。他的意思是犯罪嫌疑人、被告人不是沒有地位的被動客體。在楊先生的詞匯里沒有“人權”,但他所謂的“訴訟權利主體所應有的特定的訴訟法上的地位”一語,表達了現代觀念,與當前訴訟法學界強調犯罪嫌疑人、被告人不是訴訟客體而是訴訟主體的觀點吻合。他使用了“刑事被檢舉人的基本權利”的表述,根據論文的語境意義,這一表述應當理解為刑事檢舉人的基本人權。楊先生對人權的看法,有著非常獨特的歷史超前性,因為他把人權保障視為公正追究犯罪的前提條件,所以他不滿足于已有的無罪推定定義,而堅持要做出這樣的特別界定:“無罪推定乃是,任何刑事被檢舉人,在他的有罪未被依照對于他的基本權利(包括訴訟權利在內)有合理保障的法律原則或規定及法定程序證明前,認為無罪。”[8]P605

關于為什么要在無罪推定的定義中加入“基本權利”、“合理保障”這樣的屬性限制,楊先生的論述頗有理想精神,他說:“所謂‘基本’、‘合理’究竟不是完全沒有一點客觀標準的。”[8]P604“在馬列主義的法律科學(包括刑事法律科學在內)中,刑事被檢舉人的‘基本權利’、‘合理保障’等用語的內容具有一定的標準的,這種標準是不難獲得大家一致的(或者至少基本一致的)認識和支持的,將這些用語加入無罪推定的公式,不但可據以正確估計剝削階級國家的所謂無罪推定原則的實際意義,并且也可據以對社會主義的法律制度做進一步的改善。”[8]P605“如果我們對于無罪推定的公式只局限于現行法律制度的敘述性研究,我們就免不了將世界上進步法制中名副其實的無罪推定與反動或落后法制中有名無實的無罪推定原則混為一談,而不能明確提出批判和改進法律制度的標準。”[8]P606

這一思想,也比我國現行刑事訴訟法的立法思想先進,即使最近一次醞釀刑事訴訟法修改的主調精神仍然是“保護人權與打擊犯罪的平衡”,這個主調實際上忽略了我國人權保護在刑事訴訟制度中還沒有落實其基礎地位的現實,雖然憲法已經修改。

在歷史性的比較中,我們可以發現,楊先生對基本人權概念的制度意義是十分了然的,而且他強調了它的引導性。

(二)從公民身份基本假定到主張訴訟防衛權

楊先生在研究無罪推定的根據時,明顯地違背了階級斗爭學說,冒著極大風險地說出了下面一段話(關于無罪推定的主要根據):“在任何一個國家里,無論它的法律階級本質怎么樣,就平時的一般統計數據,‘犯罪’人口在總人口中總是占極少數。所以‘不犯罪’是通例,‘犯罪’是例外。正如我們所說的,百分之九十幾都是好人,只有百分之幾是壞人。這百分之幾,過去雖專指階級敵人而言,但實際上連普通犯罪都包括在內,也不過百分之幾。例如,以中國的6萬萬人來說,如果全國犯罪者達到5%,就有3000多萬,平均在每10萬人口的地區就要有5000個犯人,像上海這樣600多萬人口的大都市就要有60多萬的犯人。但實際上我們決不可能有這么多犯人。這說明:關于一般公民忠誠守法的推定是有事實根據的;我們不應該因為極少數人的例外情況而忽視這一推定的正確性和重要性。”[8]P619這一論證,如前所述,與貝卡里亞的契約論思想比較,有方法論錯誤。但這有可原諒之處,因為楊先生寫文章的時代還是階級斗爭學說極端化的時代,他即使想到契約論論證,也不敢宣布“所有的人都是清白的”這條公理。楊先生采用實證方法,還是委婉地建立了穩定的公民清白身份論,他強調“一般”推定涵蓋特殊例外,他說:“關于一般公民忠誠守法的推定是有事實根據的,我們不應該因為極少數人的例外情況而忽略這一推定的正確性和重要性。當一個公民被控犯罪時,在沒有獲得充分確切的有罪證明以前,應該把他的犯罪的可能性當著社會關系中的一種例外情況,而不輕易地相信它(這種可能性)。如果不是這樣,那就不可避免地將許多實際無犯罪可能的公民牽累在里面,弄得大家不安,制造出種種不必要的矛盾”。[8]P619楊先生申明一般清白身份假定的意義是:“刑事證據上的實質真實的要求和刑事訴訟程序中對被檢舉人的訴訟防衛權及訴訟保障的尊重,基本上都是從一般公民忠誠守法的推定及因此而產生的不輕易把一個公民當作犯罪者的要求出發,其目的基本上都是防止錯誤,使好人不受冤枉和侵害。無罪推定的主要根據就是上述的事實推定和法律政策。在事實方面,它以一般公民忠誠守法的推定為基本出發點;在法律政策方面,它又和證據上的實質真實的要求及刑事訴訟程序中尊重被檢舉人的訴訟防衛權及訴訟保障的原則有著不可分割的關系:它是這些要求及原則的原因,是它們的結果,也是它們的一個有機組成部分。”[8]P619

楊先生的邏輯很清楚,公民清白身份假定支持訴訟防衛權。訴訟防衛并不是壞人對抗司法的專利,而是一律平等之公民社會防止將好人誤判為壞人的保障方法。當然楊先生的實證是一個雙刃劍,譬如關于5%的概念,顯然楊先生忽略了在當時司法界的一些流行觀點:在三反、五反的斗爭中,一些領導人認為即使5%的錯案率也算不得什么。這兩個5%的觀念是完全對立的,楊先生認為有5%的犯罪人不足以影響全體公民的忠誠守法身份,而對面的觀點卻認為,即使5%的搞錯,對斷定鎮壓行動整體上的正確性,沒有影響——可見階級斗爭行動的打擊面有多大。

(三)知難行易,踐行著義

關于無罪推定原則實行之艱難,在20世紀50年代及其后幾十年中,除了楊先生,沒有人充分意識到。那時陳光中先生的文章是這樣寫的:“目前全國各地人民法院正在試行比較正規的辯護制度,并在實踐中證明了這個制度的民主性和優越性。”“在目前的司法工作中,也還有少數人在辦案時,先入為主、偏聽偏信,不讓被告人充分行使辯護權或形式主義地對待辯護,這種現象,與我國憲法所規定的被告人有辯護權原則及刑事訴訟中無罪假定原則的民主精神,是相違背的。”[1]黃道先生則同樣樂觀:“實踐也證明了無罪推定的理論,在我們的刑事訴訟中是起到指導實際作用的……這個原則已很自然地成為批判和反對‘主觀武斷’的思想作風的具體門徑之一,從而有力說明了這個原則已在實際司法工作人員中發揮了威力,起了指導實踐的作用。”[5]

楊先生提出的是無罪推定與有罪推定的難易邏輯定律:“和無罪推定的特征不同,在有罪推定的具體表現上不一定要同時都存在,實際上只要有了一個,就足以引起有罪推定的作用。無罪推定的特征則不然,只要缺少了一個,就足以使無罪推定成為有名無實的東西。其次,有罪推定的特征,都是對犯罪嫌疑人或刑事被檢舉人的成見表現形態,但相互間末見得都有必然的聯系,所以這個特征(如第三、四個)的存在不一定以那個特征(如第二個)的存在為前提。無罪推定的特征則不然,它們相互間是有必然的聯系的,這一個特征是以那一個特征的存在為前提的。這些都說明:要貫徹無罪推定是如何地不易,要體現有罪推定是如何地便當。因此我們可以理解:為什么在法律史上有罪推定是常見的現象,為什么在今天的社會主義國家,大家要為無罪推定的貫徹作種種努力。”[8]P615以下就是楊先生歸納的無罪推定的四個特征和有罪推定的四個特征。

楊先生在兩種推定的條件比較上,完全參透了其中的邏輯,所謂“只要缺少了一個,就足以使無罪推定成為有名無實的東西”,是指實行無罪推定需要四個特征集合成充分條件,并且對于一個集合體意義上的充分條件來說,它的每個組合條件都是必要條件。所謂“實際上只要有了一個,就足以引起有罪推定的作用”,是指有罪推定的四個特征,每個特征都構成有罪推定的充分條件,如果它們合并起來,那么司法更是十分恐怖。

無罪推定的特征(原文意思概括)p605-615有罪推定的特征(原文照錄)p615 1.無罪推定是刑事被檢舉人在訴訟上受法律保障的地位的一種總的表現。公檢法人員都應當在這一尊重下履行自己的義務。(1)法律或法律實踐許可、要求或鼓勵將犯罪人及刑事被檢舉人的犯罪的舉證責任加在犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人身上;2.免除刑事被檢舉人證明自己無罪的義務,公檢人員和法院應當承擔證明或證實前者有罪的舉證責任。(2)在刑事程序法、刑事實體法及其他法律中,有推定某種犯罪的構成要件事實的全部或一部分已存在的原則或在法律實踐中承認這種原則;3.無罪推定有賴于其他法律原則和制度的適當配合和支持,即需要法律制度的系統保障。(3)犯罪嫌疑人及刑事被檢舉人應有的訴訟保障,在法律上缺乏全面的規定,或在法律實踐中沒有得到全面的承認,使他們在未被證明有罪以前即喪失了一個無罪的公民所享有的對自己的基本權利的防衛權,或使偵查、檢察及審判人員有可能不尊重他們的基本權利而輕率地將他們當作有罪的人看待;4.無罪推定必須成為一種司法精神,并且具有實踐性,它必須特別細致而深刻地滲透在每一個司法環節中。(4)在法律實踐中,沒有事實的根據或沒有全面調查事實而預先斷定犯罪嫌疑人或刑事被檢舉人有罪,或明知他們無罪而企圖把他們證明為有罪。

悲哀的是,就以我國進入21世紀的司法制度來看,楊先生所說的無罪推定四特征,哪個是被完全滿足了的呢?再者,有罪推定的四個特征哪個是絕對消除了的?可以想見,楊先生對當時所處法制環境的看法是多么擔憂。楊先生意圖充分展示無罪推定原則實施的難度,從而引起法學理論和實踐的最大關注,以期望中國人能夠在知難行易的道路上先行解決法治理念和司法精神問題。可惜,這根本不被采納。中國的政制體系直到2005年才正式提出要推行無罪推定原則的立法建設和司法改革(參見最高人民法院二五規劃),中國臺灣實行無罪推定立法也是2003年才完成,這距離沈家本等人引進西方司法制度已經過了87年。這恰好說明,中國的文化因素里存在著導致“知難”的基因缺陷。楊先生對兩個推定做分析的邏輯方法,也暗示了那個基因缺陷,就是中國學術的法律邏輯思維缺乏。

我們詳細剖析楊先生嚴格界定的無罪推定之“六點基本涵義”,可以發現它們恰切對應于現代司法制度的特征。

無罪推定“六點基本涵義”P617-618現代司法制度特征其一,有罪的舉證責任屬于偵查、檢察及審判機關人員;刑事被檢舉人對自已的無罪有舉證的權利,但無舉證的義務;任何機關或人員,不得強制他對自己的無罪提出證明,也不得因他不提或不能提出這種證明而認為有罪;1.舉證責任分配:控方負完全舉證責任。2.沉默權:反對強迫自我歸罪。3.被告辯護權。其二,對犯罪的調查、偵訊、追訴及審判包括上訴審理程序中,調查、偵訊、追訴及審判機關及人員應該全面地、多方地調查事實、收集證據,并主動地考慮足以證明被檢舉人無罪的各種事實及證據(包括被檢舉人所未主張或提出的在內);4.國家司法機關之真實發現義務:公正確認有利事實和不利事實。其三,被檢舉人在一切刑事調查、偵訊、追訴及審判過程中享有合法的訴訟保障。保證在未被證明有罪前,他作為一個無罪公民所應該享有的基本權利不應該遭到不必要的限制;刑訊、逼供、騙供、詐供、套供、疲勞訊問等采征方法固須絕對禁止,拘捕羈押等強制措施也不可濫用;不合理的法定證據制度應予廢除,詢問證人時不得有威脅利誘及套詐等情事,應讓他們客觀地自由地反映事實,以免發生故意或被迫誣陷被檢舉人等情事;5.正當程序原則:充分保護人權。6.比例原則:強制措施的克制和限制。7.禁止刑訊規則。8.任意自白規則。9.非法證據排除規則(注意,楊先生對非法方法做了“絕對禁止”的表述,這是否意味著非法證據的排除呢)。其四,被檢舉人的無罪,必須有充分無疑的有罪證明才可以推翻:如果對于被檢舉人的有罪尚不無疑義,應認為被檢舉人無罪,為無罪的判決;10.排除合理懷疑原則(存疑:楊先生的表述不明確,且有其他用語證明其有邏輯錯誤)。11.疑罪從無規則。

其五,關于被檢舉人有罪的主張或認定(包括檢舉及起訴的決定和有罪判決在內),必須做到或爭取做到具有絕對的真實性,即不以“概然的”或“相對的”真實為根據,而以“絕對的”、“客觀的”真實為根據;12.客觀真實原則。(這個觀點的價值部分是正當的,但其邏輯部分不成立。現代科學哲學認為經驗證實不可能是絕對的。楊先生在文中還提到“必須做到或爭取做到具有絕對的真實性”,如果“爭取做到”是他的邏輯理性發現,那么他的“其五”就自相矛盾了。