律師事務所擔任破產管理人的比較優勢分析*

趙玉意

(桂林理工大學 管理學院，廣西 桂林 541004)

2006年8月27日通過、2007年6月1日起施行的我國《企業破產法》相比于之前試行的《企業破產法》，是立法理念和具體制度的創新和開拓，其中不得不讓人關注的是破產管理人制度的規定。全國各地的高級人民法院或者中級人民法院都在綜合考慮各中介機構的條件并針對本地區破產案件的數量編制首批破產管理人名冊。筆者認為，盡管企業破產案件融法律事務和非法律事務于一體，然而，破產更多是一種法律現象，《企業破產法》的初衷即在于通過法律的方式創設一個企業退出的順暢途徑。因此，在這項新的業務當中，律師事務所應當利用自身的專業優勢在企業破產管理事務中發揮比較優勢，占據主導地位。

一、我國法律、司法解釋對于破產管理人的相關規定

我國《企業破產法》單列第三章具體規定了破產管理人制度，其中第二十條明確：管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人?！镀髽I破產法》并就不得擔任破產管理人的消極要件進行了列舉。

《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》將編制管理人名冊的權限賦予高級人民法院或者中級人民法院，并就律師事務所、會計師事務所、清算事務所以及個人申請編入管理人名冊的具體條件進行了規定。在《企業破產法》和《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》出臺后，各地編制管理人名冊的人民法院組成專門的評審委員會，就破產管理人名冊的準入制定了評分標準，盡量弱化進入管理人名冊程序的主觀因素。

在破產管理人制度的規定上，上述法律和司法解釋限定以下主體有資格擔任破產管理人：律師事務所、會計師事務所、清算事務所、清算組和個人。筆者認為，法律之所以規定諸多主體均有資格擔任破產管理人，一方面是考慮新舊破產法的銜接；另一方面是在這個新興業務上為各主體提供一個平臺和競技場。實質上，上述各主體涉及不同行業或者部門，以往的從業經驗有差別，各自的專長也有差別，因此，就個體來說存在差異，就主體類別而言也存在能力、起點不同的可能性。同時，盡管《企業破產法》和《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》認可了多元化的主體可擔任破產管理人，但對于各主體在法條上并非同等對待，即在各類主體的準入條件上要求不同。筆者認為，法律的規定和從業專長均表明，律師事務所應當在企業破產管理事務中充分發揮優勢。

二、律師事務所擔任破產管理人的比較優勢

最高人民法院在答記者問時，曾提到《企業破產法》沒有對管理人設置專門的執業資格，更沒有設置管理人資格考試制度的問題，希望利用現有的律師、會計師執業資格的資源解決這個問題，規定凡依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所，具有律師、注冊會計師等專業資格的執業人員均可以擔任管理人，其立法本意是避免造成新的市場準入障礙。

(一)全國部分省份、城市首批破產管理人名冊概況及律師事務所比例

1998至2007年十年間，我國法院共受理破產案件64311件，其中最多的一年是2000年，將近1萬件。2007年，人民法院受理破產案件僅為3817件。全國大概有500多萬個企業，其中絕大多數采取公司制和法人制，而每年人民法院受理的破產案件不到一萬件，顯然較少。[1]統計數據表明，至2006年底，全國共有律師事務所12400多家，會計師事務所6425家；破產清算事務所由于目前還沒有行業協會，無法作出較為準確的統計，但以天津為例，就有100余家。[2]數據對比顯示，社會中介機構的數量遠遠超過企業破產案件的數量。因此，并非所有中介機構都能被指定為破產管理人，各中介機構在擔任破產管理人上必然處于一種競爭的態勢。

在《企業破產法》和兩個司法解釋(《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》和《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》)出臺后，各地高級人民法院均加緊編制本地的首批破產管理人名冊，從已經公布的數據來看：北京市： 100家中介機構， 其中65家律師事務所，33家會計師事務所，2家破產清算事務所，第一批個人管理人名額為10名律師和10名注冊會計師。[3]天津市：15家清算事務所。河南?。?60家中介機構，165家律師事務所，84家會計師事務所，11家清算事務所。[4]廣西壯族自治區：50家中介機構，律師事務所25家，會計事務所19家，清算事務所6家。[5]重慶市：20家中介機構，律師事務所14家，會計師事務所5家，清算事務所1家。[6]陜西省：75家中介機構，律師事務所37家，會計師事務所30家，清算事務所8家。[7]

圖1部分地區首批管理人名冊中的中介機構數量和律師事務所比例

圖1形象顯示在我國部分地區已經公布的管理人名冊當中，絕大部分省市律師事務所占到50%～70%的比例，明顯高于其他主體所占比例。這表明各地高級人民法院在理解最高法院司法解釋關于指定破產管理人方面是有所選擇的。

(二)其他主體擔任破產管理人的劣勢分析

從理論上說，律師事務所較其他主體更適宜擔任破產管理人，其他主體擔任破產管理人存在諸多缺陷，下面一一進行分析。

1.會計師事務所

我國《企業破產法》第二條規定：企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。這通常被認為是破產界限的規定，不能清償到期債務由利害關系人舉證，資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，這里就要由會計師事務所進行量化，企業清算的工作一方面是摸清破產企業的家底，有多少財產可供分配，一方面是核實企業的負債，這些工作應當由會計師事務所主導。然而，會計師事務所從事這些行為必須以法律作為基礎和前提。譬如，會計師事務所要做一個破產企業的審計報告，破產財產指被宣告破產后的債務人財產，人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權為破產債權。審計報告通常會包括應收債權明細和應付債務明細，對于哪些債權應該追回，是否超過訴訟時效，哪些債務應當償還，是否超過訴訟時效，這些債務的清償順序等，都需要依據破產法律法規來進行界定。換言之，審計報告只是提供一個大的精確的范圍，其是否在破產法的調整領域則需要再進行法律判斷。會計工作在破產清算中屬技術性工作，必不可少，但均以為律師事務所或者律師工作服務為目標。相比而言，法律工作比會計工作更應發揮主導作用。

2.清算事務所

從已經公布的首批破產管理人名冊來看，少數地區清算事務所數量較多以至占絕對優勢。有人主張由于目前尚無破產管理人資格認定機制，清算事務所在以往的破產清算事務中積累了較為豐富的經驗，因而主張在《企業破產法》施行的前一階段，應由清算事務所發揮主力軍作用。

誠然，清算事務所擔任管理人并不存在法律障礙，破產法明確規定，清算事務所是有資格擔任管理人的。但是從操作層面來講，清算事務所的劣勢也是顯而易見的。從立法角度講，律師、注冊會計師都必須要通過國家統一資格考試，才能拿到相應的資格證書，而清算事務所的從業人員卻沒有這方面的限制。清算事務所沒有成立專門的行業協會，也就沒有可以組織考試頒發專業證書的機構。另外，設立律師事務所、會計師事務所必須滿足法律規定的相應條件，而清算事務所則相對沒什么限制條件。由于清算事務所的門檻相對比較低，有可能會有一些人通過設立清算事務所，來規避法律對律師事務所和會計師事務所申請管理人的嚴格要求，以清算事務所的身份取得管理人資格。更有甚者，一些中介機構為了能夠列入管理人名冊，將律師事務所和會計師事務所人員合并成一個清算事務所，這樣一來就有了大批律師和注冊會計師，有了數以百萬計的注冊資本。所以，司法解釋上對清算事務所申請管理人規定了較律師事務所、會計師事務所更為嚴格的條件。

因此，清算事務所存在著諸如人員結構復雜、組織形式多樣、承擔民事責任能力差、缺乏必要的專業知識等天然劣勢，其能否勝任管理人職責值得質疑。

3.清算組

《企業破產法》施行之前，企業破產清算事務主要由清算組主導；《企業破產法》施行之后，在其一百三十三條和《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第十八條和第十九條具體規定了指定清算組為管理人的情形，主要包括：破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組；在《企業破產法》施行前國務院規定的期限和范圍內的國有企業實施破產的特殊事宜；破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組等。清算組成員從政府有關部門、有關中介機構、金融資產管理公司、人民銀行及金融監督管理機構等指定。由此，清算組只能在上述特定情況下才能被指定為管理人，這主要是考慮新舊破產法的銜接，同時基于以往國有企業政策性破產，讓政府為主的清算組發揮強有力的公權力，及時安置職工，維護社會穩定的考慮。

但是清算組任管理人存在一些先天不足。首先，清算組行政色彩濃，不是側重于公平保護債權人的利益，而是側重于維護整個社會的利益，有的時候是以犧牲債權人的利益來保全職工利益，相當于該由政府掏錢改為由債權人買單；其次，政府部門派出人員擔任清算組成員只是兼職，清算組清算效率沒有保障；第三，清算組作為臨時性組織，沒有責任財產，對清算組違法失職行為無法追究法律責任。這些清算組成員往往在一個破產案件結束后即解散，當出現問題很難追究整個清算組的責任，如因某個清算組成員過錯造成破產企業或者債權人利益受損，也很難追求清算組成員責任，因其系職務行為。最后，清算組成員系無償工作，工作動力和壓力不足。

4.個人

在《企業破產法》第二十四條第二款中規定：人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人，具體列舉了個人管理人的消極要件；要求個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。法律上對個人管理人的資格規定較機構更為審慎和嚴格。盡管有人主張個人較機構更富有責任感，但是筆者還是持保守態度。誠然，個人較機構而言并無信任風險，但破產管理事務是一項十分復雜、實踐性很強的綜合性業務，融社會、經濟、法律問題于一體，不僅大量的法律事務與非法律事務交織在一起，而且可能面臨破產清算、重整、和解多重任務，對管理人素質、能力的要求可想而知。因此，未來破產管理事務應以機構主導為趨勢。

(三)律師事務所擔任破產管理人的比較優勢

無論是會計師事務所、清算事務所、清算組還是個人，擔任破產管理人都有各種各樣的缺陷和不足，相比而言，律師事務所在諸多方面都有一定的比較優勢，應該在破產管理工作中發揮生力軍作用。

首先，律師行業經過長期的發展，已經培育出一支業務精湛的隊伍，隨著法律職業資格考試的推廣和普及，律師準入設定了一個比較高的門檻。自1979年律師制度恢復以來，30年間律師隊伍由212人發展到15萬多人，律師事務所由79家發展到近1.5萬家，我國律師事業發展取得顯著成績。 據統計，截至2008年底，全國執業律師已達156 710人，全國律師事務所已有14 467家，擔任各類法律顧問314 867家。2007年一年, 全國律師代理各類訴訟1 967 784件，從事非訴訟事務534 643件，承擔法律援助184 739件。[8]在對律師事務所的規范上，采合伙制的律師事務所要遵循現行的《合伙企業法》，法律將其定性為特殊的普通合伙企業。在此之前，律師事務所即便采取合伙的方式設立，亦不受《合伙企業法》的調整，而由《民法通則》的原則規定進行規范。

其次，筆者始終認為，在破產管理工作中，法律事務自始至終都是最主要的事務。譬如，在稅務債權人申報的欠稅及滯納金是否屬于破產債權及清償順序問題上，法律依據就顯得非常重要，根據我國《企業破產法》第一百一十三條的規定，欠稅債權如產生于企業破產宣告之前且未過追繳期限的，其稅款本金屬于破產債權，其優先于普通破產債權、位列于職工債權之后獲得清償。但同時根據《稅收征收管理法》第五十二條和《國家稅務總局關于欠稅追繳期限有關問題的批復》的規定，對于已經超過三年的追繳期限的稅款將依法可不列入清償范圍。對于產生于企業破產宣告之前的滯納金債權，根據最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第六十一條規定不屬于破產債權。而對于企業在破產宣告后繼續營業及變現破產財產所產生的稅款及滯納金，根據《企業破產法》第四十二條第(四)款的規定屬于共益債務，由破產財產隨時清償。在破產企業所欠稅款和清償順序問題上，必須找到相應的有效的法律依據，才能作出正確的判斷，只有在律師事務所出具了相應的法律意見書后，會計師事務所才能開展工作。由于企業破產管理涉及相當多的法律，既包括破產法律，還包括勞動、稅收、合同等其他法律；在法律層級上，則不僅包括法律，還包括最高法院的諸多司法解釋以及勞動部、財政部、國家稅務總局、全國總工會等發布的各個文件，由于部門眾多，就同一問題有不同甚至相反規定的情況也普遍存在，也即在破產法律規定中存在著法律沖突，這些都有賴于擅長法律的律師事務所進行辨別和選擇，這樣繁雜的法律工作無疑只能由律師事務所才能做好。當然，律師事務所擔任破產管理人，需要建立專業化的工作團隊，其中首當其沖要懂得實體法知識如物權法、合同法、公司企業法、金融法、知識產權法、勞動法和社會保障法等，程序法知識如破產法、民事訴訟法、仲裁法以及其他訴訟法知識。當然，律師事務所還應當具備會計、審計專業人才、資產評估、拍賣專業人才、稅務專業以及管理專業人才，[9]如不具備則須聘請相關人員。

最后，在破產管理這項新的業務面前，律師界積極應對，做好了充分準備。根據中華全國律師協會的統一安排，由經濟專業委員會和民事專業委員會起草，第六屆中華全國律師協會常務理事會審議通過了《律師擔任破產管理人業務指引》，就律師事務所、律師組建管理人團隊，分階段將破產清算申請受理后、裁定重整后、裁定和解后、宣告破產后的管理人職責做出了詳盡的指引，對于律師事務所從事破產管理工作有很大的參照價值。

在法院指定管理人時，部分案件采取律師事務所擔任管理人的同時隨機選擇一家會計事務所；同樣，指定會計師事務所為管理人時要選定一家律師事務所與其配合，避免出現管理人受賄的問題。這種做法有雙方相互配合取其所長和相互監督的好處，但實施起來有一定的難度。如果從管理人名冊中選配套的專業機構，基于我國律師事務所和會計師事務所數量分布地區差異懸殊的現實，有一些地區根本無法實施；同時帶來的問題是沒有進入管理人名冊的機構既不能擔任管理人，也不能從事破產程序中的專業性事務。今后如果要編制第二批管理人名冊或者是對管理人名冊進行調整時，這些機構由于沒有破產管理工作經驗，將無法進入管理人名冊。因此，是否同時選擇一家律師事務所和會計師事務所做管理人，法院可根據本地該類中介機構的數量和專業水準來自由裁量，將其作為制度并不可行。筆者認為，在律師事務所擔任管理人時，律師事務所可根據需要聘用必要的機構或者工作人員從事會計、審計、拍賣等工作，但是在聘用的過程中法院可以積極地監督和干預，可采取律師事務所提出聘用人選報法院批準的方式。

三、結語

作為《企業破產法》一大創新和亮點的管理人制度為律師事務所拓展業務提供了廣闊的天地，在這項機遇和挑戰并存且充滿競爭的業務面前，律師事務所以其特有的法律專長和團隊精神，具有較會計師事務所、清算事務所、清算組和個人所不具備的優勢，應在破產管理工作中發揮主導作用。由此，律師事務所應揚長避短，正確預測執業過程中的法律、經濟和道德風險，成為破產管理人的領頭羊。

[注釋]

①《企業破產法》第一百一十三條：“破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；(三)普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配?！?/p>

②《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十二條 因稅務機關的責任，致使納稅人、扣繳義務人未繳或者少繳稅款的，稅務機關在三年內可以要求納稅人、扣繳義務人補繳稅款，但是不得加收滯納金。

因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務機關在三年內可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到五年。

對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規定期限的限制。

③《國家稅務總局關于欠稅追繳期限有關問題的批復》……稅收征管法第52條有關追征期限的規定，是指因稅務機關或納稅人的責任造成未繳或少繳稅款在一定期限內未發現的，超過此期限不再追征。納稅人已申報或稅務機關已查處的欠繳稅款，稅務機關不受該條追征期規定的限制，應當依法無限期追繳稅款。

④最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第六十一條：“下列債權不屬于破產債權：(一)行政、司法機關對破產企業的罰款、罰金以及其他有關費用；(二)人民法院受理破產案件后債務人未支付應付款項的滯納金，包括債務人未執行生效法律文書應當加倍支付的遲延利息和勞動保險金的滯納金；……?！?/p>

⑤《中華人民共和國破產法》第四十二條第(四)款：“人民法院受理破產申請后，為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務，屬于共益債務。”

[1] 奚曉明.人民法院審理破產案件亟需研究6大新問題[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/bm/2008-06/01/content_869713.htm，2008-06-01.

[2] 最高人民法院民二庭負責人對關于《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》、《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》答本報記者問[N].人民法院報,2007-04-17(3).

[3] 北京法院選定破產案件管理人 65家律所被選[EB/OL].http://hi.baidu.com/djlsxy/blog/item/f92f41fce1118986b901a071.html,2007-12-21.

[4] 王婧. 律師事務所 會計師事務所 清算事務所-誰更適合做破產管理人？[EB/OL]. http://www.legaldaily.com.cn/bm/2007-07/08/content_655590.htm,2007-07-08.

[5] 廣西壯族自治區高級人民法院關于企業破產案件社會中介機構管理人名冊(第一批)的公告[N].廣西日報，2008-03-18(4).

[6] 重慶市企業破產案件社會中介機構管理人名冊(第一批)[EB/OL].http://www.cqcourt.gov.cn/Information/InformationDisplay.asp?rootid=&NewsID=37430,2007-08-21.

[7] 陜西省注冊會計師協會. 入編企業破產案件社會中介機構管理人名單[EB/OL]http://www.shaanxicpa.org.cn/per_view.asp?id=823,2007-11-09.

[8] 王濤.全國執業律師已逾15萬[EB/OL].http://www.takungpao.sc.cn/chinese/news/news_view.asp?id=1310&type=8&thetype=1. 2009-08-14.

[9] 張小煒，尹正友.破產管理人工作規程[M].北京：中國人民大學出版社，2008：16-19.

[10] 王長勇.公司解散與清算的法理基礎和制度價值[J].重慶交通大學學報(社科版),2008(6).