行政復(fù)議程序的正當(dāng)化修復(fù)

摘要：最高法院的指導(dǎo)性案例以及多年實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，行政復(fù)議程序欠缺“正當(dāng)化”是客觀存在的問(wèn)題。對(duì)行政復(fù)議程序進(jìn)行正當(dāng)化修復(fù)，使得行政系統(tǒng)內(nèi)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)，以相對(duì)客觀超然的立場(chǎng)，公正、合理地作出行政復(fù)議決定，提升作為解決行政糾紛的行政復(fù)議制度在社會(huì)民眾心目中的公信力十分必要。正當(dāng)化修復(fù)應(yīng)根據(jù)聽(tīng)取意見(jiàn)、防止偏見(jiàn)、信息公開(kāi)三條路徑展開(kāi)，須在走出行政復(fù)議司法化誤區(qū)的前提下，通過(guò)對(duì)模糊概念的明確化、增設(shè)“行政復(fù)議委員會(huì)”、添加“單方接觸之禁止”規(guī)則、添加復(fù)議材料“便民公開(kāi)”規(guī)則等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議程序；正當(dāng)化修復(fù)；聽(tīng)取意見(jiàn)；防止偏見(jiàn)；信息公開(kāi)

中圖分類號(hào)：D9222.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001－862X(2010)06－0098－10

一、問(wèn)題的提出

(一)緣于指導(dǎo)性案例中的要旨

2005年第3期《最高人民法院公報(bào)》公布了“張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案”(以下簡(jiǎn)稱“張成銀案”)。針對(duì)該案中被告徐州市人民政府在未聽(tīng)取第三人張成銀的意見(jiàn)的情況下即作出行政復(fù)議決定之事實(shí)，法院認(rèn)為，

“行政復(fù)議法雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議。但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)專門聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)。本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)審查的對(duì)象是頒發(fā)鼓房字第1741號(hào)房屋所有權(quán)證行為，復(fù)議的決定結(jié)果與現(xiàn)持證人張成銀有著直接的利害關(guān)系，故復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議時(shí)應(yīng)正式通知張成銀參加復(fù)議。本案中，徐州市人民政府雖聲明曾采取了電話的方式口頭通知張成銀參加行政復(fù)議，但卻無(wú)法予以證明，而利害關(guān)系人持有異議的，應(yīng)認(rèn)定其沒(méi)有采取了適當(dāng)?shù)姆绞秸酵ㄖ?dāng)事人參加行政復(fù)議，故徐州市人民政府認(rèn)定張成銀自動(dòng)放棄參加行政復(fù)議的理由欠妥。在此情形下。徐州市人民政府未聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)即作出于其不利的行政復(fù)議決定，構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序。”

最高人民法院根據(jù)上述判決理由提煉出了如下“裁判摘要”：“行政機(jī)關(guān)在行政復(fù)議中可能作出不利于他人的決定時(shí)，如沒(méi)有采取適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ浔救藚⒓有姓?fù)議即作出復(fù)議決定的，構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序，應(yīng)予撤銷。”據(jù)何海波教授對(duì)本案主審法官的訪談我們了解到，這位1995年法律本科畢業(yè)、目前在讀行政法博士的法官認(rèn)為，正當(dāng)程序概念是一個(gè)法官的“基本素養(yǎng)”，正當(dāng)程序原則是“理所當(dāng)然、無(wú)需論證的。”所以，從本案的判決理由字里行間中所透露出來(lái)的信息中，我們可以明白無(wú)疑地看到了寫(xiě)在這里的“正當(dāng)程序”核心內(nèi)容之一：聽(tīng)取意見(jiàn)。

與本案有關(guān)的《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。”此法條中使用了“有必要時(shí)”之要件，賦予行政復(fù)議機(jī)關(guān)有決定是否啟動(dòng)聽(tīng)取第三人意見(jiàn)程序的裁量權(quán)。本案中，被告徐州市人民政府雖然辯稱“采取了電話的方式口頭通知張成銀參加行政復(fù)議”，但它提供不出合法的證據(jù)對(duì)這一事實(shí)加以證實(shí)。法院基于“正當(dāng)程序”的要求，認(rèn)定本案“構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序”。如果將本案的“裁判摘要”與《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定相對(duì)照后我們可以發(fā)現(xiàn)，《行政復(fù)議法》第22條中的“有必要時(shí)”之要件，已經(jīng)被“裁判摘要”中的“可能作出不利于他人的決定時(shí)”之要件所替換。這一替換使得這一規(guī)則的重心從行政復(fù)議機(jī)關(guān)的便利復(fù)議職權(quán)的行使移向?qū)?fù)議第三人的權(quán)利保護(hù)。它透露出司法機(jī)關(guān)在保護(hù)權(quán)利方面的一種默默的努力。這種努力雖然是個(gè)別性的，但是它借助于最高法院的指導(dǎo)性案例這個(gè)制度，對(duì)于行政程序正當(dāng)化的反射影響是客觀存在的。《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第9條和第33條的出現(xiàn)，可能就是這一影響的法律效果之一。

(二)從數(shù)字里讀出來(lái)的文字

自從《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，作為行政救濟(jì)主要方式的行政復(fù)議和行政訴訟，它們雖然各自的功能不同，但是在保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益方面卻是一致的。(2)然而，這樣的功能是否已經(jīng)獲得了較為充分的發(fā)揮，以及何種因素影響著這一功能的發(fā)揮，從以下兩張統(tǒng)計(jì)表中的數(shù)字，我們或多或少可以讀出一些文字來(lái)。

從上面兩張統(tǒng)計(jì)表中可以看到，在2003－2008的6年中，全國(guó)行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的維持率平均為59.36％(見(jiàn)表1)，而同期法院在行政訴訟判決的維持率卻只有17.62％(見(jiàn)表2)。這兩個(gè)數(shù)據(jù)之間的差距是令人回味的。當(dāng)然，行政復(fù)議中的高維持率之成因可能是相當(dāng)復(fù)雜的，但是這樣的高維持率是否與行政復(fù)議欠缺“正當(dāng)化”有關(guān)?我的解釋是傾向于肯定的。因?yàn)椋姓?fù)議程序的“內(nèi)部監(jiān)督”性質(zhì)、“書(shū)面審理”原則、被申請(qǐng)人與復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級(jí)之間的可能發(fā)生的“請(qǐng)示匯報(bào)”以及從事行政復(fù)議工作人員的職務(wù)保障機(jī)制的缺失等等，它們都是拉高行政復(fù)議維持率的“利好”因素。這些因素有的法定的，有的則是行政的一些習(xí)慣性做法。行政復(fù)議高維持率留給社會(huì)的一個(gè)陰影是，民眾缺少利用行政復(fù)議這一簡(jiǎn)便、低廉的法律程序來(lái)解決行政爭(zhēng)議的信心與熱情。除非法律、法規(guī)規(guī)定了行政訴訟復(fù)議前置，一般來(lái)說(shuō)行政相對(duì)人都是選擇直接提起行政訴訟。基于上述兩個(gè)不同的方面的分析，我們似乎可以得出這樣的結(jié)論：行政復(fù)議在保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益方面，相對(duì)遜色于行政訴訟，盡管后者的詬病也不少。在相同的體制下兩種行政救濟(jì)方式的結(jié)果有如此大的結(jié)果差異，除去人的因素外，我以為行政復(fù)議程序本身欠缺“正當(dāng)化”可能是主要原因。如前所述，最高法院在張成銀案中已經(jīng)表達(dá)了它對(duì)行政復(fù)議程序正當(dāng)化的“修復(fù)”意見(jiàn)，雖然《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第9條可能是回應(yīng)了最高法院在張成銀案中的要求，但是，行政復(fù)議程序在整體上仍然沒(méi)有因?yàn)樗淮蛏狭恕缎姓?fù)議法實(shí)施條例》這一個(gè)補(bǔ)釘就萬(wàn)事大吉；對(duì)于行政復(fù)議程序“正當(dāng)化”的作業(yè)，我們必須繼續(xù)進(jìn)行下去。

二、行政復(fù)議程序正當(dāng)化修復(fù)的進(jìn)路

在2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中，“程序正當(dāng)”被確定為依法行政的基本要求之一。這一全新的提法，對(duì)于行政機(jī)關(guān)重塑程序法治觀念的作用是不可輕視的。“程序正當(dāng)”的全部?jī)?nèi)涵應(yīng)當(dāng)是，行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)必須遵守程序，且它所遵守的程序本身是“正當(dāng)”的。現(xiàn)行的行政復(fù)議程序在《行政復(fù)議法》的基礎(chǔ)上通過(guò)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》修補(bǔ)后，某些內(nèi)容雖然回應(yīng)了“程序正當(dāng)”的要求，但它仍然還有較大的正當(dāng)化修復(fù)的空間，而“程序正當(dāng)”具有改造現(xiàn)有行政復(fù)議程序的功能。

本文所稱的“正當(dāng)化”，是民眾對(duì)國(guó)家治理事實(shí)上因“同意”而作出的服從，而這種“服從”則是民眾通過(guò)他所認(rèn)同的法律程序產(chǎn)生的自我拘束力下的一種遵守規(guī)則的狀態(tài)。在對(duì)行政復(fù)議進(jìn)行正當(dāng)化修復(fù)時(shí)，它的基本內(nèi)容是通過(guò)行政復(fù)議程序的作用，如何使得行政系統(tǒng)內(nèi)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)，以相對(duì)客觀超然的立場(chǎng)，公正、合理地作出行政復(fù)議決定，提升作為解決行政糾紛的行政復(fù)議制度在社會(huì)民眾心目中的公信力。

(一)聽(tīng)取意見(jiàn)

聽(tīng)取意見(jiàn)的基本含義是，國(guó)家機(jī)關(guān)作出一個(gè)不利決定時(shí)，事先應(yīng)該聽(tīng)取受其不利影響的人的陳述與申辯。自從1996年《行政處罰法》規(guī)定了“聽(tīng)證”之后，在國(guó)家立法上先后有“環(huán)境聽(tīng)證”、“價(jià)格聽(tīng)證”、“行政立法聽(tīng)證”、“行政許可聽(tīng)證”等。雖然《行政復(fù)議法》沒(méi)有規(guī)定“聽(tīng)證”，但它的第22條內(nèi)含有“聽(tīng)取意見(jiàn)”之法律精神。在實(shí)務(wù)中，由于立法規(guī)定啟動(dòng)“聽(tīng)取意見(jiàn)”之要件，即“有必要時(shí)”內(nèi)容過(guò)于抽象，且未設(shè)置行政復(fù)機(jī)關(guān)對(duì)“沒(méi)有必要”之情形的判定有說(shuō)明理由的法定義務(wù)，以至于如張成銀案那樣的行政案件得以發(fā)生。類似的案件還有如藥志勇訴沈陽(yáng)市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)行政復(fù)議決定案等。在此案中，法院認(rèn)為：

“按照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第10條第3款的規(guī)定，同申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議。雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)‘必須’通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在作出可能對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)該聽(tīng)取該利害關(guān)系人的意見(jiàn)。本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)審查的對(duì)象是于洪城建局頒發(fā)的43150431號(hào)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《村鎮(zhèn)建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，而復(fù)議決定的結(jié)果是撤銷上述二證，與持證人藥寶林有直接的利害關(guān)系。因此，市建委在未通知藥寶林參加復(fù)議、聽(tīng)取其意見(jiàn)的情況下即作出撤銷藥寶林所持二證的行政復(fù)議決定。屬于嚴(yán)重違反法定程序。”

2007年《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第9條的規(guī)定，可以看作是對(duì)《行政復(fù)議法》第22條中“聽(tīng)取意見(jiàn)”之內(nèi)容的具體化。該條例第33條又規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)。可以實(shí)地調(diào)查核實(shí)證據(jù)；對(duì)重大、復(fù)雜的案件，申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以采取聽(tīng)證的方式審理。”但是，上述規(guī)定仍然沒(méi)有達(dá)到保障受行政復(fù)議決定不利影響的人在行政復(fù)議程序中有充分的陳述和申辯的權(quán)利，這可能與行政復(fù)議機(jī)關(guān)過(guò)于寬泛的裁量權(quán)有關(guān)。如在沈桂蓮、鎮(zhèn)平縣涅陽(yáng)街道辦事處北關(guān)村11組與被告南陽(yáng)市人民政府及第三人趙廣東、鎮(zhèn)平縣人民政府行政復(fù)議決定案中，法院認(rèn)為：

“鎮(zhèn)平縣人民政府是應(yīng)本案原告的申請(qǐng)而作出鎮(zhèn)政土(2008)3號(hào)《關(guān)于注銷國(guó)用字第200302518號(hào)國(guó)有土地使用證的決定》，因持證人本案第三人趙廣東不服該注銷《決定》申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)即本案被告南陽(yáng)市人民政府的復(fù)議結(jié)果。不僅與申請(qǐng)人趙廣東有利害關(guān)系，而且與本案原告有利害關(guān)系，因此復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議時(shí)應(yīng)依據(jù)《行政復(fù)議法》第22條之規(guī)定，聽(tīng)取第三人的意見(jiàn)為宜。……因此，原告請(qǐng)求撤銷被訴復(fù)議決定的理由成立，依法應(yīng)予支持。”

本案在進(jìn)入行政復(fù)議程序時(shí)，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》已經(jīng)生效，但是，被告南陽(yáng)市人民政府仍然沒(méi)有根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》給予本案利害關(guān)系人陳述和申辯的機(jī)會(huì)。這僅僅是被告對(duì)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第9條的理解不當(dāng)，還是該條本身的規(guī)定存在著先天不足，不無(wú)疑問(wèn)。

在實(shí)務(wù)中，一些地方行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議程序中已經(jīng)開(kāi)始引入了聽(tīng)證制度，并受到社會(huì)的廣泛關(guān)注。如“近兩年，通過(guò)建立健全行政復(fù)議質(zhì)證聽(tīng)證制度，江蘇全省各級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)共受理的八千多件復(fù)議已全部結(jié)案，并做到‘案結(jié)事了’。現(xiàn)在。鹽城、宿遷、江陰等有條件的市縣已建立起二十多個(gè)聽(tīng)證室，出臺(tái)了行政復(fù)議質(zhì)證聽(tīng)證的程序規(guī)范，對(duì)聽(tīng)證的范圍、聽(tīng)證庭的組成人員及其職責(zé)、聽(tīng)證參加人的權(quán)利和義務(wù)、聽(tīng)證程序以及質(zhì)證辦法等都有明確規(guī)定。下一步，就是在今年，江蘇省將力爭(zhēng)在所有市、縣建立起行政復(fù)議質(zhì)證聽(tīng)證室，讓‘陽(yáng)光復(fù)議’惠及最廣大群眾。”“現(xiàn)在，在這個(gè)縣里(湖北保康縣——引者注)打復(fù)議官司，除涉及當(dāng)事人隱私、國(guó)家機(jī)密和商業(yè)秘密的以外，案件聽(tīng)證一律對(duì)外公開(kāi)，申請(qǐng)人近親屬及其他公民均可參與旁聽(tīng)。對(duì)典型案件，還要求部分執(zhí)法人員現(xiàn)場(chǎng)觀摩，邀請(qǐng)律師、法官和新聞?dòng)浾呷膛月?tīng)。同時(shí)，要求被申請(qǐng)人主要負(fù)責(zé)人參加：案情復(fù)雜的，建議申請(qǐng)人聘請(qǐng)法律專業(yè)人員參與聽(tīng)證。”上述做法有落實(shí)《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》相關(guān)規(guī)定之功效，但更多的可能是在回應(yīng)社會(huì)民眾的訴求而作出的一種“改革”嘗試。另外，迄今國(guó)務(wù)院部委、直屬機(jī)構(gòu)已公布的行政復(fù)議規(guī)章中，行政復(fù)議聽(tīng)證已經(jīng)是其不可或缺的內(nèi)容了。如《稅務(wù)聽(tīng)證規(guī)則》第65條規(guī)定；“對(duì)重大、復(fù)雜的案件，申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以采取聽(tīng)證的方式審理。”再如《國(guó)土資源行政復(fù)議辦法》第20條規(guī)定：“重大、復(fù)雜的行政復(fù)議案件，申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)，可以采取聽(tīng)證的方式審理。聽(tīng)證應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正和便民的原則，充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，保證其陳述、質(zhì)證和申辯的權(quán)利。除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，聽(tīng)證公開(kāi)舉行。”等等。

上述地方行政復(fù)議機(jī)關(guān)的實(shí)踐與一些部門規(guī)章的規(guī)定，已經(jīng)超越了《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》的規(guī)定。它與司法審查中法院的某些觀點(diǎn)遙相呼應(yīng)，通過(guò)植入聽(tīng)取意見(jiàn)之制度并加以具體化的制度性保障，構(gòu)成了行政復(fù)議程序正當(dāng)化應(yīng)有的內(nèi)容之一。

(二)防止偏見(jiàn)

防止偏見(jiàn)的基本含義是，處理案件的國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)員對(duì)案件的處理時(shí)不得先入為主，如與案件處理結(jié)果可能有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)程序停止對(duì)該案的處理。前者為單方接觸之禁止規(guī)則，后者則是回避制度。《行政復(fù)議法》第4條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開(kāi)、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施。”防止偏見(jiàn)的基本功能是助成公正原則的實(shí)現(xiàn)。

但是，盡管《行政復(fù)議法》確立了“公正”原則，由于沒(méi)有防止偏見(jiàn)之規(guī)則與制度的保障，這個(gè)原則似乎一直停留在規(guī)范層面而很少及于實(shí)務(wù)，因?yàn)椋趯?shí)務(wù)中很少有這樣的個(gè)案發(fā)生。《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》沒(méi)有防止偏見(jiàn)之規(guī)定，無(wú)論是《關(guān)于中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法草案的說(shuō)明》，還是國(guó)務(wù)院法制辦公室《關(guān)于(中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例(草案))的說(shuō)明》也都沒(méi)有相關(guān)文字的解釋，其中的原因外人不得而知。2004年國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。”2007年制定的《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》并沒(méi)有對(duì)此作出應(yīng)有的回應(yīng)，原因同樣不得而知。《中華人民共和國(guó)海關(guān)實(shí)施(行政復(fù)議法)辦法》(以下簡(jiǎn)稱《海關(guān)行政復(fù)議辦法》)第48條規(guī)定：“申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人或者第三人認(rèn)為合議人員或者案件審理人員與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正審理行政復(fù)議案件的，可以申請(qǐng)合議人員或者案件審理人員回避，同時(shí)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。合議人員或者案件審理人員認(rèn)為自己與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申請(qǐng)回避。海關(guān)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人也可以指令合議人員或者案件審理人員回避。行政復(fù)議人員的回避由海關(guān)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人決定。海關(guān)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的回避由海關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。”這一規(guī)章的規(guī)定，倒是可以看作是《行政復(fù)議法》中“公正”原則的制度性保障。

雖然法律規(guī)范中欠缺公正原則保障性機(jī)制，但為了回應(yīng)民眾對(duì)行政復(fù)議公正性的訴求，近幾年來(lái)在實(shí)務(wù)中行政機(jī)關(guān)作這樣的努力沒(méi)有停止過(guò)，并有不少具有創(chuàng)新性的作法，如國(guó)務(wù)院法制辦推出的行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作便是一例。據(jù)報(bào)道，首批開(kāi)展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)的8個(gè)省市是北京、黑龍江、江蘇、山東、河南、廣東、海南和貴州。當(dāng)前，社會(huì)對(duì)行政復(fù)議法律制度平臺(tái)最基本的要求就是有效、便捷和公正。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就需要?jiǎng)?chuàng)新現(xiàn)行行政復(fù)議體制機(jī)制。所以，國(guó)務(wù)院法制辦考慮建立一個(gè)政府主導(dǎo)、專業(yè)保障和社會(huì)專家學(xué)者參與的審理案件模式，即行政復(fù)議委員會(huì)模式，來(lái)推動(dòng)這一進(jìn)程。對(duì)此：

“輿論普遍認(rèn)為，吸收社會(huì)專業(yè)資源實(shí)行專家審議、科學(xué)斷案，有利于進(jìn)一步消除人們對(duì)行政復(fù)議‘官官相護(hù)’的疑慮，增進(jìn)申請(qǐng)人對(duì)案件裁判結(jié)果的認(rèn)同。……當(dāng)事人是否愿意選擇這一渠道解決爭(zhēng)議、申請(qǐng)人對(duì)行政復(fù)議結(jié)果的認(rèn)同度以及法院對(duì)行政復(fù)議決定的維持度。其實(shí)，三者歸為一點(diǎn)就是要求行政復(fù)議具有辦案質(zhì)量，不當(dāng)擺設(shè)不當(dāng)‘維持會(huì)’，不搞‘官官相護(hù)’，而這也正是行政復(fù)議委員會(huì)創(chuàng)新試點(diǎn)的追求。”

正如一位身為行政復(fù)議委員會(huì)專家的行政法學(xué)教授所說(shuō)：

“在這個(gè)復(fù)議委員會(huì)里，從社會(huì)聘請(qǐng)的專家占了大多數(shù)，我屬于其中之一。我們都比較超脫，站在第三方立場(chǎng)發(fā)表意見(jiàn)。因?yàn)榉枪俜降娜藬?shù)多，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，我們的意見(jiàn)成為主流意見(jiàn)，當(dāng)事人都感到比較公正。……事實(shí)也的確如此。我感到這個(gè)委員會(huì)最大的亮點(diǎn)在于具有獨(dú)立性，是一個(gè)專門組織，而不是‘上級(jí)監(jiān)督下級(jí)’那樣讓人難以信任與接受。”

以行政復(fù)議委員會(huì)之方式介入行政復(fù)議案件的審理過(guò)程，由于部份委員與行政復(fù)議機(jī)關(guān)沒(méi)有從屬關(guān)系，客觀上具有公正的外觀，是提升行政復(fù)議的公信力，吸引民眾通過(guò)行政復(fù)議制度解決行政爭(zhēng)議的一種辦法。

當(dāng)然，行政復(fù)議委員會(huì)的專家本身也存在著可能被行政機(jī)關(guān)、利益集團(tuán)所“俘獲”的可能性：如果沒(méi)有更為具體、可行的防止偏見(jiàn)規(guī)則與制度，在中國(guó)這樣一個(gè)人情、熟人社會(huì)中。它也可能會(huì)在實(shí)務(wù)中走樣、變質(zhì)。同樣，如果專家委員會(huì)不能作出最終決定，它的職能僅僅限于咨詢、論證，那么它的公信力仍然是可疑的。除此之外，還有(1)行政機(jī)關(guān)體制內(nèi)上下級(jí)之間的請(qǐng)示匯報(bào)制度，是否會(huì)消解行政復(fù)議的公正性，使得行政復(fù)議流于形式?(2)由作出決定的行政機(jī)關(guān)作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)，是否有違反防止偏見(jiàn)之規(guī)則的嫌疑?在這樣的規(guī)定下作出的行政復(fù)議決定，究竟有多少人會(huì)認(rèn)為它是公正的、可接受的?(10)這種制度上先天性的缺陷如果無(wú)法避免，那么在它運(yùn)作過(guò)程中肯定需要相關(guān)的機(jī)制給予補(bǔ)拙。(3)對(duì)于行政復(fù)議中的合議人員或者案件審理人員的回避，如《海關(guān)行政復(fù)議辦法》中的那樣規(guī)定，在實(shí)務(wù)中它的可能性究竟有多大，我們手中并沒(méi)有多少實(shí)證材料給予佐證，等等。在行政復(fù)議程序中，還有更多的問(wèn)題今天都堆積在我們面前，它需要我們用智慧去解決。對(duì)現(xiàn)有行政復(fù)議程序進(jìn)行“正當(dāng)化”的改造，或許是一個(gè)不錯(cuò)的選項(xiàng)。

(三)信息公開(kāi)

信息公開(kāi)的基本含義是，行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)向社會(huì)或者依申請(qǐng)向行政相對(duì)人公開(kāi)。我國(guó)有關(guān)信息公開(kāi)的基本制度由2008年實(shí)施的《政府信息公開(kāi)條例》所確立。行政復(fù)議申請(qǐng)人、第三人為了有實(shí)效地維護(hù)自身的合法權(quán)益，有權(quán)了解與行政復(fù)議案件有關(guān)的信息，行政復(fù)議機(jī)關(guān)有職責(zé)保障申請(qǐng)人、第三人這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為此，《行政復(fù)議法》23條第2款規(guī)定：“申請(qǐng)人、第三人可以查閱被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕。”《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》第35條又規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人、第三人查閱有關(guān)材料提供必要條件。”在這里，“查閱權(quán)”在學(xué)理上被界定為“卷宗閱覽權(quán)”。“所謂卷宗閱覽權(quán)，它是指當(dāng)事人在參與行政程序過(guò)程中，有查閱行政機(jī)關(guān)制作的與其的行政案件有關(guān)的一切卷宗材料之權(quán)利。卷宗閱覽權(quán)是特定的個(gè)人在特定的行政案件中閱覽與該行政案件有關(guān)的特定材料。當(dāng)事人行使卷宗閱覽權(quán)的目的是為了在當(dāng)下行政程序中充分行使陳述、申辯的權(quán)利。因此它往往需要有一個(gè)案件作前提：沒(méi)有案件也就沒(méi)有卷宗閱覽權(quán)的存在基礎(chǔ)。盡管如此，它仍然屬于信息公開(kāi)中的一項(xiàng)權(quán)利。”

在行政復(fù)議程序中，申請(qǐng)人、第三人獲取信息的基本途徑是“查閱”。但是，實(shí)務(wù)中，如何解釋“查閱”這一法律概念是有爭(zhēng)議的。據(jù)實(shí)務(wù)觀察，對(duì)于申請(qǐng)人、第三人的“查閱”方式，行政復(fù)議機(jī)關(guān)一直是從嚴(yán)加以解釋的，即查看、閱讀；國(guó)務(wù)院有關(guān)部委還通過(guò)規(guī)章作了如下的法律限制：在申請(qǐng)人、第三人查閱行政復(fù)議案件材料時(shí)，(1)“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)人員應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)”。如《國(guó)土資源行政復(fù)議規(guī)定》第17條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人、第三人查閱案卷材料提供必要的場(chǎng)所和條件。查閱時(shí)，申請(qǐng)人、第三人及其代理人應(yīng)當(dāng)出示證件，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)人員應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)。”(2)“配備相應(yīng)的監(jiān)控設(shè)備”。如《海關(guān)行政復(fù)議辦法》第53條規(guī)定：“申請(qǐng)人、第三人可以查閱被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、提交的作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、海關(guān)工作秘密或者個(gè)人隱私外，海關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕，并且應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人、第三人查閱有關(guān)材料提供必要條件。有條件的海關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的行政復(fù)議接待室或者案卷查閱室，配備相應(yīng)的監(jiān)控設(shè)備。”在這里，行政復(fù)議機(jī)關(guān)即使設(shè)立專門的行政復(fù)議接待室或者案卷查閱室，它的目的仍然不是便于申請(qǐng)人、第三人查閱，而是為了有效的“監(jiān)控”。對(duì)于申請(qǐng)人、第三人是否可以復(fù)印材料之請(qǐng)求，上述部門規(guī)章(國(guó)土資源部和海關(guān)總署)不僅沒(méi)有涉及，對(duì)申請(qǐng)人、第三人查閱復(fù)議材料反而如提防“小偷”一樣設(shè)置了不少監(jiān)管設(shè)備。這種防民如防賊一樣的觀念，與今天國(guó)家層面上所倡導(dǎo)的“政府信息公開(kāi)”舉措似乎是不合的。

對(duì)于“被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、提交的作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料”，究竟是需要申請(qǐng)人、第三人申請(qǐng)才能查閱呢?還是行政復(fù)議機(jī)關(guān)有義務(wù)依職權(quán)主動(dòng)告知?在行政復(fù)議實(shí)務(wù)中一般是作前者解釋的，但是，在馬茂平訴石柱縣人民政府行政復(fù)議決定案中，法院卻認(rèn)為：

“《行政復(fù)議法》第23條第2款規(guī)定的‘申請(qǐng)人、第三人可以查閱被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕’。《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》第35條規(guī)定的‘行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人、第三人查閱有關(guān)材料提供必要條件’說(shuō)明：凡行政復(fù)議案件涉及第三人的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在審理時(shí)均應(yīng)向第三人告知行政復(fù)議申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議的事由和請(qǐng)求，以及被申請(qǐng)人向行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的答復(fù)和所提交的證據(jù)情況，從而保證復(fù)議機(jī)關(guān)公開(kāi)、正確地審理好行政復(fù)議案件和保障第三人的合法權(quán)益。行政復(fù)議機(jī)關(guān)如果不告知第三人，被申請(qǐng)人所作出的具體行政行為已被申請(qǐng)人提起了行政復(fù)議，第三人就無(wú)從知曉申請(qǐng)人已對(duì)該具體行政行為提起復(fù)議申請(qǐng)的事實(shí)，同時(shí)也就說(shuō)不上可以讓第三人查閱被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的問(wèn)題。作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)的石柱縣政府在作出石柱府法復(fù)(2008)3號(hào)行政復(fù)議決定時(shí)，既不向該行政復(fù)議中的第三人馬茂平送達(dá)申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本。也未以書(shū)面或口頭的形式告知馬茂平作為行政復(fù)議申請(qǐng)人的瑞通公司已對(duì)被申請(qǐng)人石柱縣勞動(dòng)社保局作出的(2008)50號(hào)工傷認(rèn)定決定提起了行政復(fù)議的事實(shí)，即作出該行政復(fù)議決定，其程序違法。”

在本案中，法院將此設(shè)定為行政復(fù)議機(jī)關(guān)的義務(wù)。這一司法裁判理由對(duì)《行政復(fù)議法》第23條第2款的解釋，似乎是基于此條的立法目的，而不是文義。它的背后似乎導(dǎo)人了行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與依職權(quán)主動(dòng)公開(kāi)這些信息給申請(qǐng)人、第三人。本案主審法官是否受到《政府信息公開(kāi)條例》的影響，筆者不得而知，但這種來(lái)自司法審查的觀點(diǎn)，是值得行政復(fù)議機(jī)關(guān)關(guān)注的。將“查閱”擴(kuò)大到行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)申請(qǐng)人、第三人的請(qǐng)求，提供“被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、提交的作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料”之復(fù)印本，以便利于其獲取上述信息，應(yīng)是行政復(fù)議程序正當(dāng)化的內(nèi)容之一。這樣的認(rèn)識(shí)也與“政府信息公開(kāi)”理念保持一致。

三、行政復(fù)議程序正當(dāng)化修復(fù)的展開(kāi)

(一)一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)：“司法化”

在《行政復(fù)議法》10多年的實(shí)施過(guò)程中產(chǎn)生的種種問(wèn)題，已經(jīng)嚴(yán)重消解了行政復(fù)議的立法目的與它的功能，如同本文的引言中解讀出來(lái)的那些問(wèn)題困繞著行政復(fù)議機(jī)關(guān)。也引發(fā)了學(xué)者的關(guān)注：如何解決當(dāng)下行政復(fù)議中出現(xiàn)的種種問(wèn)題。

行政復(fù)議“司法化”是近幾年成為一部分學(xué)者為解釋此問(wèn)題的首先方案。其實(shí)，這樣的方案在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也存在。如蔡志方教授認(rèn)為：“為今之計(jì)，訴愿制度不斷謀求其‘司法化’，例如強(qiáng)化訴愿會(huì)之獨(dú)立性、合議性、程序之相對(duì)公開(kāi)、采證之確實(shí)、言詞辯論之增加、‘心證之公開(kāi)’、增加訴愿種類及暫行權(quán)利保護(hù)等。”海峽兩岸在行政復(fù)議的改革過(guò)程中有學(xué)者選擇了一個(gè)共同的方案，究竟是一種巧合還是有它的內(nèi)在規(guī)律，不無(wú)疑問(wèn)。

查閱已有的研究成果，我所能找到的主張行政復(fù)議“司法化”的主要觀點(diǎn)有：(1)“行政復(fù)議程序與制度應(yīng)當(dāng)更具有司法的特征，而不是像一般的行政行為那樣。”這一觀點(diǎn)將行政復(fù)議行為區(qū)別于一般的行政行為。并由此反過(guò)來(lái)推出行政復(fù)議司法化的正當(dāng)性。行政復(fù)議行為的確不同于行政程序中的行政行為，但以此作為它應(yīng)當(dāng)司法化的理由，是有點(diǎn)牽強(qiáng)的。(2)“行政復(fù)議更接近于司法性質(zhì)而不同于一般具體行政行為。把它看作是行政行為顯然是不妥的。如同行政立法一樣，行政復(fù)議是形式上的行政行為，實(shí)質(zhì)上的司法行為。”這一觀點(diǎn)所依托的前提是行政行為可以分為行政立法行為、行政執(zhí)法行為和行政司法行為的“三分法”框架。而行政復(fù)議是行政司法行為，實(shí)質(zhì)上是“司法行為”。(3)“立法過(guò)程中極端的‘反司法化’思潮，甚至反對(duì)一切與司法類似的制度，包括審查程度、證據(jù)制度、審查方式甚至于規(guī)范用語(yǔ)，這就不可避免地使《行政復(fù)議法》植入了一些嚴(yán)重的先天缺陷。”這一觀點(diǎn)把今天行政復(fù)議中產(chǎn)生的問(wèn)題，歸咎于當(dāng)年行政復(fù)議立法過(guò)程中的“反司法化”思潮所致。由此可以推出了這樣的一個(gè)結(jié)論：要解決現(xiàn)行行政復(fù)議中的“先天缺陷”，行政復(fù)議必須“司法化”。有學(xué)者曾斷言：“由于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，使行政復(fù)議的作用難以得到充分發(fā)揮；行政復(fù)議法的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，操作性不強(qiáng)，使復(fù)議工作在實(shí)踐中面臨各種問(wèn)題無(wú)法得到解決；由于行政復(fù)議機(jī)制失靈，導(dǎo)致諸如信訪、申訴、街頭抗?fàn)幹惖姆且?guī)范性爭(zhēng)議解決機(jī)制急劇膨脹，反過(guò)來(lái)又進(jìn)一步?jīng)_擊行政復(fù)議制度，形成制度渠道虛置、非制度渠道膨脹的惡性循環(huán)；由于行政復(fù)議機(jī)制失靈，使許多本應(yīng)由行政復(fù)議制度解決的問(wèn)題被后推至行政訴訟階段，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)發(fā)生角色錯(cuò)位，承擔(dān)了不應(yīng)該由它承擔(dān)的責(zé)任。并由此產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，無(wú)法形成科學(xué)的爭(zhēng)議解決體系。”這樣的描述性結(jié)論擬可以成立，但是，它并沒(méi)有讓我們認(rèn)同行政復(fù)議程序一旦司法化，上述問(wèn)題即可迎刃而解之說(shuō)。其實(shí)，順著“司法化”思路向前走，我們是否應(yīng)當(dāng)先回答這樣的一個(gè)問(wèn)題：在司法“公正性”為民眾所普遍懷疑的今天，將行政復(fù)議“司法化”有何意義?在這樣的疑問(wèn)面前，行政復(fù)議程序的問(wèn)題似乎并不是什么“司法化”，而是應(yīng)當(dāng)著眼于解決其他更為根本的問(wèn)題才是上策。

與此同時(shí)，學(xué)界中反對(duì)行政復(fù)議“司法化”的觀點(diǎn)也并不少見(jiàn)：(1)“過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議程序的司法性，并不一定有利于該制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。”在這樣的一個(gè)結(jié)論之后，該學(xué)者十分推崇臺(tái)灣地區(qū)的“訴愿委員會(huì)”。這種方案可以緩解行政復(fù)議的自我糾錯(cuò)機(jī)制與“做自己案件法官”之間的緊張關(guān)系，它已納入國(guó)務(wù)院法制辦的關(guān)于行政復(fù)議的試點(diǎn)工作范圍。(2)行政復(fù)議制度的“非司法化不是缺陷”。“行政復(fù)議體制和機(jī)制上的缺陷，與司法化沒(méi)有必然的聯(lián)系。”“用司法化來(lái)解釋并設(shè)計(jì)行政復(fù)議制度，不是一個(gè)好的辦法。”這是一個(gè)來(lái)自行政復(fù)議實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)，在相當(dāng)程度上可以代表當(dāng)下實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)。它沒(méi)有理想的色彩，更多的是一種來(lái)自實(shí)務(wù)的親身感受。這種感受可能是正確的，它應(yīng)當(dāng)能在行政復(fù)議程序修復(fù)過(guò)程中有所體現(xiàn)。

當(dāng)年在《行政復(fù)議法》制定的時(shí)候，它被確定為要求能“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)，不宜、也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司法’化。”現(xiàn)在看來(lái)，這個(gè)立場(chǎng)仍是正確的。比如，對(duì)于司法化色彩濃重的美國(guó)行政程序制度，一位英國(guó)法官評(píng)論道：“從美國(guó)行政程序的過(guò)分司法化的可怕事例中，英國(guó)人所能夠?qū)W到的就是不要做類似的事情。”這一來(lái)自同屬一個(gè)法系的英國(guó)人的認(rèn)知，對(duì)行政復(fù)議“司法化”的觀點(diǎn)是有顛覆性的。如果行政復(fù)議程序被“司法化”了，那么被“司法化”后的行政復(fù)議程序與行政訴訟程序有何區(qū)別呢?如果沒(méi)有區(qū)別，那么行政訴訟可能就是行政復(fù)議的二審程序。這種方案必然混淆我國(guó)行政爭(zhēng)議解決機(jī)制體系的總體安排。

(二)正當(dāng)化修復(fù)的內(nèi)容

2008年國(guó)務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》中指出：“要改進(jìn)行政復(fù)議審理方式，綜合運(yùn)用書(shū)面審查、實(shí)地調(diào)查、聽(tīng)證、和解、調(diào)解等手段辦案。要依法公正做出行政復(fù)議決定，對(duì)違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨椋摮蜂N的堅(jiān)決予以撤銷，該變更的堅(jiān)決予以變更。”從上述內(nèi)容中解讀不出所謂的“司法化”精神，但它為行政復(fù)議程序的修復(fù)指明了一個(gè)大致方向。

我們知道，行政復(fù)議的目的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我糾錯(cuò)機(jī)制和對(duì)外部行政相對(duì)人提供行政救濟(jì)。行政復(fù)議程序必須兼顧這兩個(gè)目的，否則我們對(duì)行政復(fù)議程序的正當(dāng)化修復(fù)立場(chǎng)就可能滑向“司法化”。本文所謂的“正當(dāng)化”修復(fù)的具體做法，是在現(xiàn)行行政復(fù)議程序中添加、補(bǔ)充若干司法要素，而不是“逼近”、復(fù)制司法程序。這些要素是：

1、將《行政復(fù)議法》第22條中的“有必要時(shí)”和《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》第33條中的“重大、復(fù)雜的案件”具體化。模糊的法律概念雖然使權(quán)力有了更大的靈活適用空間，但它也給了權(quán)力可能不當(dāng)行使的更多機(jī)會(huì)。我們可以參照《行政處罰法》第41條的立法例，明確列舉出幾項(xiàng)必須聽(tīng)證的情形。其意義是提高可操作性與行政效率，減少與申請(qǐng)人在此問(wèn)題上的爭(zhēng)議，同時(shí)兼有收縮行政復(fù)議機(jī)關(guān)在決定是否聽(tīng)證問(wèn)題上的裁量權(quán)。這樣的立法所要表達(dá)的思想是，對(duì)于行政復(fù)議中的當(dāng)事人原則是給予一個(gè)陳述申辯意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，例外才舉行聽(tīng)證會(huì)聽(tīng)取其意見(jiàn)。

2、在《行政復(fù)議法》中增設(shè)“行政復(fù)議委員會(huì)”，并授權(quán)國(guó)務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則。它需要明確規(guī)定如下幾個(gè)問(wèn)題：(1)行政復(fù)議委員會(huì)的組成。應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個(gè)有關(guān)非行政復(fù)議機(jī)關(guān)的委員比例，以及確定這部分委員的當(dāng)選條件、程序以及懲戒措施等。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)從機(jī)制上作獨(dú)立性保障的努力。(2)行政復(fù)議委員會(huì)的復(fù)議方式。原則上采用書(shū)面審理的方式，例外規(guī)定若干情形則以聽(tīng)證方式審理。(3)行政復(fù)議委員會(huì)的決議與復(fù)議機(jī)關(guān)行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的關(guān)系。行政復(fù)議委員會(huì)以少數(shù)服從多數(shù)的方式作出決定，復(fù)議機(jī)關(guān)行政首長(zhǎng)如沒(méi)有充分理由不得否定行政復(fù)議委員會(huì)的決定：如有不同意見(jiàn)，他可以要求行政復(fù)議委員會(huì)復(fù)議一次。

3、添加“單方接觸之禁止”規(guī)則。有關(guān)回避的規(guī)定，可依據(jù)《公務(wù)員法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行即可，不必重復(fù)立法。但是，“單方接觸”問(wèn)題事關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)客觀、外在的公正形象，且《行政復(fù)議法》已將“公正”列為基本原則之一，必須認(rèn)真對(duì)待。在行政復(fù)議程序中，對(duì)被申請(qǐng)人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間的“體制”內(nèi)的上下級(jí)關(guān)系，民眾在內(nèi)心形成的“官官相護(hù)”認(rèn)識(shí)比較普遍，如果我們?cè)俨辉谥贫壬献饕稽c(diǎn)努力，以消淡民眾的這種認(rèn)識(shí)，那么，行政復(fù)議的功能不可能實(shí)現(xiàn)；行政復(fù)議程序沒(méi)有起碼的公正性，怎么可能吸引民眾啟動(dòng)行政復(fù)議程序呢?民眾怎么會(huì)服從一個(gè)在他看來(lái)關(guān)不公正的程序所作出的結(jié)論呢?“單方接觸之禁止”規(guī)則要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得回復(fù)將來(lái)可能成為行政復(fù)議案件的個(gè)案請(qǐng)示答復(fù)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)原則上不得單方接觸一方當(dāng)事人，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)基于正當(dāng)理由接觸一方當(dāng)事人，必須告知另一方當(dāng)事人并作成筆錄，供另一方當(dāng)事人事后查閱。“獨(dú)立性”是公正的前提。但是，在集權(quán)體制下謀求一種權(quán)力的獨(dú)立性是有政治風(fēng)險(xiǎn)的。比如，獨(dú)立的調(diào)查委員會(huì)始終不能出現(xiàn)在我們的法律生活中，迄今為止的“調(diào)查委員會(huì)”要么自己調(diào)查自己，要么“父親調(diào)查兒子”，且僅公開(kāi)調(diào)查結(jié)論而不公開(kāi)支持結(jié)論的理由。

4、添加復(fù)議材料“便民公開(kāi)”規(guī)則。申請(qǐng)人、第三人取得行政復(fù)議中被申請(qǐng)人提交的復(fù)議材料，是其通過(guò)行政復(fù)議程序維護(hù)自身合法權(quán)益的基本前提。無(wú)論是《行政復(fù)議法》還是《行政復(fù)議法實(shí)施辦法》，相關(guān)的規(guī)定都比較原則。“便民”是《行政復(fù)議法》確立的基本原則。從這一基本原則出發(fā)導(dǎo)出來(lái)的復(fù)議材料便民公開(kāi)規(guī)則，可以包括如下內(nèi)容：(1)行政復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)有職責(zé)及時(shí)告知申請(qǐng)人、第三人前來(lái)查閱復(fù)議材料；(2)在“查閱”之外，申請(qǐng)人、第三人有權(quán)獲得復(fù)議材料的復(fù)印本，但應(yīng)當(dāng)支付制作費(fèi)用；(3)除國(guó)家秘密外，經(jīng)有關(guān)權(quán)利人同意，申請(qǐng)人、第三人可以獲得與他人的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密有關(guān)的復(fù)議材料。

四、結(jié)語(yǔ)

在世界范圍內(nèi)，通過(guò)行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)而不僅僅依靠外部的法院來(lái)解決行政爭(zhēng)議是一個(gè)通例。由于行政機(jī)關(guān)在此過(guò)程中涉嫌“自己做自己案件的法官”，所以，程序正當(dāng)化一直是這個(gè)制度的核心。英國(guó)的行政裁判所、美國(guó)的行政法官(ALJ)乃至法國(guó)的行政法院都在行政體制內(nèi)，但由于對(duì)程序公正有著深刻的法治感悟。即使在行政體制內(nèi)也能夠保持一種為公眾所認(rèn)可的獨(dú)立性，在解決行政爭(zhēng)議過(guò)程中發(fā)揮了顯著的作用。相比之下，我國(guó)的行政復(fù)議制度不僅過(guò)度強(qiáng)調(diào)它是行政體制內(nèi)部的一種自我糾錯(cuò)機(jī)制，更由于缺少程序公正的文化傳統(tǒng)以及“長(zhǎng)官意志”至上的行政潛規(guī)則作用，使得行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在現(xiàn)行的行政體制內(nèi)“正當(dāng)化”缺失，其公正性還得不到民眾的普遍認(rèn)同。所以如果我們從今天開(kāi)始對(duì)行政復(fù)議程序進(jìn)行點(diǎn)點(diǎn)滴滴的正當(dāng)化修復(fù)，并在實(shí)務(wù)中努力實(shí)施之，那么行政復(fù)議制度的“維穩(wěn)”功能在明天的國(guó)家治理過(guò)程中肯定會(huì)逐步展現(xiàn)出來(lái)的。