新拆遷條例第四十條違憲應予廢除

馬光遠

作者為經濟學博士，資深律師。學術旨趣主要在資本市場、上市公司收購和公共政策，特別關注中國的轉型和法治變遷。作為中國律師，執業領域主要在上市公司收購、反壟斷、公司治理和證券訴訟等方面

一個在基本制度上既順應民意又符合法治精神的征用條例，卻可能因為這個所謂的“附則”第四十條讓“商業拆遷”合法化的規定而使其價值和意義蕩然無存

毋庸諱言，國務院法制辦1月29日發布的《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見稿)無論在公共利益的認定，還是搬遷程序、補償的市場化定價等核心問題的制度設計上，相較于2001年出臺的《城市房屋拆遷管理條例》，都是一個歷史性的進步。就制度的演進而言，征求意見稿與其說是對以前拆遷管理條例的修改，毋寧說是依據《憲法》和《物權法》起草的一部全新的國家征收條例。

我們看到，征求意見稿第一條就旗幟鮮明地指出:為了規范國有土地上的房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收人的合法權益，根據《物權法》和《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》，制定本條例。這意味著，條例規范的范圍非常明確，那就是出于公共利益的“征收”行為，才適合這個條例。很顯然，這是統帥征求意見稿所有條文的靈魂，隨后的條文對公共利益的界定，對征收程序的規范，以及對補償標準的界定，無不建立在“出于公共利益的需要”而必須征收的行為的范疇內。這意味著，《城市房屋拆遷管理條例》中商業拆遷與公共利益不分的最大的制度弊端徹底被征求意見稿所遺棄，這是這部條例之所以為民眾所期待的最關鍵所在。

然而，莫名其妙的是，征求意見稿在第五章卻設計了一個不倫不類的“附則”，其中第四十條規定:非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個人的房屋從事建設活動的，應當符合城鄉規劃、土地利用總體規劃，并依法辦理有關審批手續。非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個人的房屋的，建設單位應當編制具體實施方案，并報房屋征收部門批準。所謂“非因公共利益的需要”，說得更明白一點，就是商業拆遷搞房地產。無論從一個文本的基本邏輯，還是從法律本身而言，既然征求意見稿開宗明義地標明條例規范的是“為了公共利益的征收行為”，可是第四十條很顯然已經超越了“公共利益”的范疇，這是其一;其二，《憲法》也好，《物權法》也好，規定得非常明白，只有為了公共利益的需要，才可以征收私有房產，非出于公共利益的需要，要拆遷私人的房產，必須通過購買的方式取得產權后，才能進行拆遷，這是很簡單的常識，也是《憲法》和《物權法》保護私有產權的核心內涵。拆遷私人的房產，任何單位和個人無權“批準”，任何單位和個人更無權“審批”。很顯然，第四十條的這個規定完全違反了《憲法》和《物權法》的基本精神，是一個非法的條款。

一個在基本制度上既順應民意又符合法治精神的征用條例，卻可能因為這個所謂的“附則”第四十條讓“商業拆遷”合法化的規定而使其價值和意義蕩然無存。既然商業拆遷依舊合法，則意味著無論是出于公共利益，還是出于商業利益，都可以拆遷私人的房產，則等于對現實中存在的各種拆遷都予以肯定，而這樣的制度設計，和《憲法》的基本精神是背道而馳的。特別是，我們看到，中國拆遷中存在的大量矛盾和社會問題都出在商業拆遷上，征求意見稿的目的就是讓商業拆遷永遠走進歷史，但“第四十條”卻讓商業拆遷悄悄混進了“征用條例”，從而對整個征求意見稿造成了顛覆性的破壞。

在酒店津津有味地品嘗一道大餐，吃到最后卻發現盤子下面有一個惡心的蒼蠅。征收條例第四十條規定的商業拆遷，就如同這個餐盤底部的蒼蠅令人作嘔。為了《憲法》和《物權法》的尊嚴，為了法治的權威，亦為了民意不被利益集團所歪曲，更為了不讓“附則”在現實中演變成真正的“正文”，建議意見稿刪除為商業拆遷招魂的“第四十條”，讓“征用條例”所規定的“公共利益”更加純粹，讓私有財產的安全不再戰栗在商業拆遷的陰影下。