新形勢(shì)下不作為犯罪微探

【摘要】犯罪的客觀表現(xiàn)形式可分為作為和不作為兩種，與之相對(duì)應(yīng)，犯罪可分為作為犯罪和不作為犯罪。不作為犯罪問(wèn)題是相當(dāng)復(fù)雜的刑法理論問(wèn)題，本文將對(duì)不作為犯罪的相關(guān)理論問(wèn)題進(jìn)行探究。不作為、不作為犯罪，以及不作為中的討論的重點(diǎn)和熱點(diǎn)都將予以論述。

【關(guān)鍵詞】不作為;不作為犯罪;作為義務(wù)

一、不作為犯罪

不作為犯罪，是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)，能夠履行該義務(wù)而不履行，因而危害社會(huì)，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。

目前，我國(guó)刑法理論上關(guān)于不作為犯罪類(lèi)型的通說(shuō)是兩分法，即分為純正不作為犯和不純正不作為犯。所謂純正不作為犯，亦稱(chēng)真正不作為犯，是指法律規(guī)定以不作為為犯罪內(nèi)容的犯罪行為。從我國(guó)目前的法律規(guī)定來(lái)看，純正不作為僅限于極少數(shù)犯罪，如刑法261條規(guī)定的遺棄罪，313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決裁定罪，182條規(guī)定的私藏槍支彈藥罪。所謂不純正不作為犯，亦稱(chēng)不真正不作為犯，是指以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪的情形。筆者認(rèn)為兩分法具有其現(xiàn)實(shí)意義，是比較科學(xué)的。兩分法已獲大陸法系國(guó)家的刑法理論所普遍認(rèn)同，為了避免不必要的爭(zhēng)議，保持與國(guó)外刑法學(xué)研究的共同交流，采取兩分法較為妥當(dāng)。

二、不作為犯罪中作為義務(wù)的理論淵源

不作為犯罪的特殊義務(wù)是法律義務(wù)的一種， 即公民在特定的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)， 基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的為一定行為的具體法律義務(wù)。

在司法實(shí)踐中， 不作為犯罪的特定義務(wù)主要有以下四種:

第一，法律明文規(guī)定的特定義務(wù)主要指那些只能以不作為方式實(shí)施的犯罪以及同時(shí)包含有以作為和不作為兩種方式所實(shí)施的犯罪。第二，職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的特定義務(wù)從事某項(xiàng)工作的人， 其職務(wù)上、業(yè)務(wù)上要求他負(fù)有為某種行為的義務(wù)，如果不履行這種義務(wù)， 造成危害后果的， 應(yīng)當(dāng)負(fù)不作為犯罪的刑事責(zé)任。第三，行為人先行行為引起的特定義務(wù)指行為人由于自己的行為而使法律所保護(hù)的利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)產(chǎn)生的一種消除危險(xiǎn)狀態(tài)的義務(wù)。第四，因合同的簽定含口頭約定而產(chǎn)生的特定義務(wù)因合同的簽定就在當(dāng)事人雙方形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 如果一方當(dāng)事人不履行一定的義務(wù)， 給刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成嚴(yán)重?fù)p害的即具備了不作為犯罪特定義務(wù)的刑事強(qiáng)制性特征， 也應(yīng)負(fù)不作為犯罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然， 隨著社會(huì)成員協(xié)作的加強(qiáng)， 隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入， 不作為犯罪特定義務(wù)的范圍也不是固定不變的， 而會(huì)有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。

從中外作為義務(wù)理論的產(chǎn)生與發(fā)展過(guò)程來(lái)看，作為義務(wù)理論的演變經(jīng)歷了一個(gè)從形式的作為義務(wù)理論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論再到形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的作為義務(wù)理論的演進(jìn)過(guò)程。形式的作為義務(wù)理論，是以列舉方法闡明作為義務(wù)來(lái)源的學(xué)說(shuō)。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，德國(guó)的判例與學(xué)說(shuō)將作為義務(wù)來(lái)源分為法律、契約與先行行為，這在理論上被稱(chēng)為“作為義務(wù)的形式的方法論或形式的來(lái)源說(shuō)”。形式作為義務(wù)說(shuō)最早由近代刑法學(xué)之父一費(fèi)爾巴哈提出。他認(rèn)為作為義務(wù)的來(lái)源是法律、契約，但排斥了先行行為。先行行為成為特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)之一，則是稍后的斯鳩貝爾的見(jiàn)解。斯鳩貝爾從生活的實(shí)際感覺(jué)及明白的法感情中歸納得出了先行行為也是作為義務(wù)的來(lái)源，豐富了“形式說(shuō)”的內(nèi)容。從法律、契約和先行行為中尋找作為義務(wù)的來(lái)源的“形式三分說(shuō)”，過(guò)去在德、日刑法學(xué)中在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)占據(jù)了統(tǒng)治地位。

大陸法系國(guó)家中，對(duì)作為義務(wù)來(lái)源的實(shí)質(zhì)性探討首先由德國(guó)學(xué)者展開(kāi)的。綜合主流觀點(diǎn)看其研究方向大體上在兩個(gè)方面展開(kāi)，下面分述之:

(1)從行為人與被害人之間的特殊關(guān)系中尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來(lái)源。比較有影響的學(xué)說(shuō)有四個(gè):

其一，密切的社會(huì)關(guān)系說(shuō)。主張從人與人之間的密切的關(guān)系當(dāng)中找到保證人的類(lèi)型，如家庭關(guān)系、血緣關(guān)系、共同生活關(guān)系、共事關(guān)系等等。

其二，功能說(shuō)。至今在德國(guó)刑法中居于通說(shuō)地位的功能說(shuō)，是由阿明·考夫曼首先提出的。考夫曼考察判例和學(xué)說(shuō)所討論的保證人類(lèi)型后指出，刑法上保證義務(wù)的根據(jù)在于保護(hù)特定法益的功能(保護(hù)義務(wù))與監(jiān)控危險(xiǎn)來(lái)源的功能(監(jiān)控義務(wù))，從而將保證人類(lèi)型分為兩大類(lèi):一類(lèi)是行為人對(duì)特定法益有保護(hù)其不受侵害的義務(wù)，簡(jiǎn)稱(chēng)為保護(hù)義務(wù);一類(lèi)是行為人對(duì)特定危險(xiǎn)來(lái)源有監(jiān)督控制義務(wù)，使該危險(xiǎn)源不害及任何人，簡(jiǎn)稱(chēng)為監(jiān)控義務(wù)。功能說(shuō)自從被提出以來(lái)，成為德國(guó)至今被普遍接受的通說(shuō)。

其三，依賴(lài)關(guān)系說(shuō)和信賴(lài)關(guān)系說(shuō)。德國(guó)學(xué)者烏爾夫 (Wolff)從行為人與被害人之間現(xiàn)實(shí)存在的強(qiáng)弱關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為作為義務(wù)的來(lái)源根據(jù)是被害人陷于脆弱的狀況，必須依賴(lài)行為人的救助。在保護(hù)類(lèi)型如近親之間、共同生活伴侶、承擔(dān)照護(hù)義務(wù)和被照護(hù)者之間是如此，在監(jiān)督類(lèi)型如先行行為傷害他人時(shí)行為人與被害人之間也是如此。另一種觀點(diǎn)則主張，繼受某個(gè)義務(wù)、先行行為、執(zhí)行某種業(yè)務(wù)以及有某種職位等方式可以產(chǎn)生一個(gè)信賴(lài)地位，進(jìn)而形成一個(gè)保證人地位。換言之，進(jìn)入一個(gè)信賴(lài)地位，是構(gòu)成保證人地位即負(fù)有作為義務(wù)的理由。

其四，公共福社和社會(huì)角色說(shuō)。德國(guó)學(xué)者貝爾漢科區(qū)分了道德義務(wù)與法律義務(wù)，認(rèn)為“涉及多數(shù)人整體性之‘公共福社’，乃以社會(huì)成員共同生活之繁榮進(jìn)步為最終目標(biāo)，此‘公共福社’即為法之本質(zhì)，而為最高之法價(jià)值。”從而把‘公共福社’作為區(qū)分法律義務(wù)與道德義務(wù)的一般界線(xiàn)。他解釋道，“公共福社”有三項(xiàng)要素:法益、社會(huì)角色和客觀的評(píng)價(jià)要素。“欲決定在不作為者與所欲保護(hù)法益之間是否具有保證關(guān)系，首先應(yīng)確定所欲保護(hù)法益主體，而確定不作為者之社會(huì)角色在團(tuán)體任務(wù)分配中，是否有防止此特定法益受侵害之任務(wù)，最后再以客觀之評(píng)價(jià)要素，判斷因而形成之社會(huì)倫理上之義務(wù)，是否一為維護(hù)共同生活之繁榮進(jìn)步所必須。”

(2)從行為人與危害結(jié)果之間的關(guān)系出發(fā)，確定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來(lái)源，主要觀點(diǎn)也有四個(gè):

第一，支配說(shuō)。主張不應(yīng)在行為人和被害人之間或者行為人和被害法益之間的關(guān)系中去尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來(lái)源，而是從行為人和因果流程的關(guān)系，亦即一行為人是否站在因果流程的起點(diǎn)，是否操縱因果流程，決定行為人是否負(fù)有作為義務(wù)。

第二，先行行為說(shuō)。主倡者日高義博教授認(rèn)為作為義務(wù)的來(lái)源是不作為者在不作為之前的原因設(shè)定行為。所謂先前的原因設(shè)定行為，是指不作為者在不作為之前，自己已經(jīng)設(shè)定傾向侵害法益的因果關(guān)系。

第三，事實(shí)的承擔(dān)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的主倡者是日本學(xué)者崛內(nèi)捷三教授。他認(rèn)為，考察作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)從結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，排除作為義務(wù)中的規(guī)范性的要素，而從事實(shí)的角度出發(fā)來(lái)解明其實(shí)體。強(qiáng)調(diào)從“對(duì)結(jié)果原因的支配”關(guān)系中探求作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，即從“不作為者與法益的密切關(guān)系”中確定作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

第四，具體的事實(shí)支配關(guān)系說(shuō)。在日本，關(guān)于作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)性研究開(kāi)展于牧野時(shí)代。日本刑法學(xué)界關(guān)于作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來(lái)源主要有以下幾種學(xué)說(shuō):其一，先行行為說(shuō)。認(rèn)為作為義務(wù)的來(lái)源是不作為者先前的原因設(shè)定行為。其二，事實(shí)上的承擔(dān)說(shuō)。主張從“對(duì)結(jié)果原因的支配”關(guān)系中探求作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。其三，具體的事實(shí)支配關(guān)系說(shuō)。該說(shuō)的代表人—日本學(xué)者西田典之教授，將對(duì)于危害結(jié)果的具體的現(xiàn)實(shí)的支配關(guān)系作為特定義務(wù)的直接根據(jù)，認(rèn)為關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)的討論，應(yīng)當(dāng)避開(kāi)法規(guī)、契約、先行行為等規(guī)范性的見(jiàn)解，為保證作為與不作為的等價(jià)性，不作為者應(yīng)當(dāng)掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的關(guān)系鏈。

三、結(jié)語(yǔ)

不作為犯罪的研究歷來(lái)是刑法理論界的一大難題，在中外刑法史上，對(duì)不作為犯罪的規(guī)定早就存在了，因不作為而被處罰最早可見(jiàn)于古羅馬法，在我國(guó)秦代則有“吏見(jiàn)知不舉，與同罪”的規(guī)定。但一般認(rèn)為不作為犯罪理論研究的開(kāi)端是19世紀(jì)，刑法學(xué)由于受自然科學(xué)分析方法的影響，在分析不作為中提出了不作為沒(méi)有原因力的爭(zhēng)議。相對(duì)于國(guó)外刑法學(xué)中不作為犯罪理論的研究，我國(guó)不作為犯罪理論的研究起步較晚，是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)，雖然近年來(lái)一些論著相繼問(wèn)世，但其中不少課題仍尚未展開(kāi)或爭(zhēng)論不休。不作為犯罪的研究不僅是一個(gè)理論問(wèn)題，更是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。司法實(shí)踐中，由于我國(guó)對(duì)不作為犯罪的立法規(guī)定尚不明確，致使法官在處理此類(lèi)案件時(shí)常感到棘手，甚至錯(cuò)誤定性的情形也時(shí)有發(fā)生。只有深入研究不作為犯罪理論，借鑒其他國(guó)家成熟的立法模式，完善我國(guó)不作為犯罪立法上的不足，才能有效地規(guī)范司法實(shí)踐中不作為犯罪的處罰。因此，研究不作為犯罪對(duì)我國(guó)刑法有著重要的理論意義和實(shí)踐意義。

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作者簡(jiǎn)介:李貝貝，碩士研究生，研究方向:刑法學(xué)。