電子證據保全問題研究

我們正處于知識經濟時代，互聯網正深刻地改變著人們的工作方式、交流途徑等，電子數字化正愈來愈強地影響著社會生活的各個方面，同樣也在深刻的影響著司法實踐。數字化時代民事訴訟中電子證據已經大量地出現，司法實踐中涉及電子證據的案件也層出不窮。但目前無論是理論界，還是司法實踐中，對于電子證據的研究還不能適應形勢的發展。電子證據可以作為證據使用，法學理論和司法實踐均沒有異議，但是電子證據如何保全及認定的問題，在立法和司法實踐中均有爭議和矛盾。

一、電子證據保全的概念

有關證據保全的含義，學界與司法實務界有以下幾種觀點:“證據保全即證據的固定和保管，是指用一定的形式將證據固定下來加以妥善保管，以便司法人員和律師分析、認定案件事實時使用。”“在起訴前或對證據調查前依據申請人、當事人的請求，證據保全是指法院或依職權對可能滅失或今后難以取得的證據，予以調查和固定保存的行為?！薄白C據保全是指對有可能滅失或以后難以取得的證據，人民法院根據訴訟參加人的申請或者依職權主動采取相應措施預先加以固定和保護的訴訟行為?！弊C據保全是取證過程的一個重要環節，在一定的程度上是證據收集的延續，是一種對電子證據的特殊的調查取證措施，其關鍵在于固定和保管。電子證據的保全是證據保全中的一種，首先，電子證據的保全應當遵循證據保全的規則;其次，由于電子證據的特殊屬性，電子證據的保全也具有其獨特的特點。電子證據的保全是指對于可能滅失或者以后難以提取的電子證據，人民法院、公證機關及其其他有義務保全的機關或組織根據當事人的申請或者主動依職權或義務采取一定的措施先行加以固定和保護的法律行為。

二、關于電子證據保全的措施

電子證據本身的數字性，使之在“涂改、更改”等方面表現出很強的脆弱性，加之網絡本身安全漏洞的存在，或者操作不當，都可能使原始的數據電文的內容變更，或使整個證據滅失。此種情況，對任何一方當事人而言都是不愿看到的。因此電子證據的固定、保全就顯得極為重要。證據保全的作用并不僅僅體現在保全最初的數據電文內容上?，F今互聯網絡中的侵權案件非常多，尤其表現在侵犯知識產權，侵犯公民人身權，侵犯公民隱私權方面。由于互聯網網頁上的信息是動態更新的，所以，發生網上侵權時的取證就顯得非常重要。一旦錯失取證時機或取證手段不佳，一般情況下當事人就不會再得到有充分證明力的證據了。另外，被侵權的當事人若自行取證，由于證據的脆弱性，又面臨著侵權方對證據證明力的懷疑與否認。此種情況下，若由公證機關或司法機關對電子證據進行固定、保全，則對電子證據的保存、證據內在證明力都有充分的法律保障。

電子證據的保全主要有兩個方面的內容，一是當事人通過公證機關對于訟爭的電子證據采取的保全;另外是當事人申請法院對于訟爭的電子證據采取的保全。

電子證據的公證保全。我國《公證法》第11條規定，經自然人、法人或者其他組織申請，公證機構有權辦理證據保全公證事項。根據該法第36條規定，證據公證保全的作用，不僅可以防止證據滅失或者以后難以取得，而且主要是賦予被保全的證據作為認定事實根據的法律效力。公證機關對電子證據的公證保全程序上，必須做到合法、正當。公證保全的電子證據，必須保證是從正常運行的計算機系統網絡中得到的，且該數據電文所在系統安全、可靠，數據電文本身操作正當、有序。只有在公證保全過程中做到嚴密有序，并保證電腦系統、網絡安全可靠，此時公證保全的電子證據才有充分的說明力、證明力。

電子證據的司法保全。民事訴訟法第七十四條規定:“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施?！痹诰W絡環境下維護權利人的利益、規范網絡環境秩序，除當事人申請外法院也可以適當地主動采取保全措施。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第24條的規定，人民法院進行證據保全的方法有查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等九種，上述九種方法當然也適用于電子證據的保全。但電子證據的保全更應注意其技術性，必要時可以請專業技術人員到場采取必要的技術手段對電子證據進行固定或分析。電子證據的司法保全應當和人民法院的調查取證相連接在一起的，當事人申請人民法院調查取證后應適時地申請保全證據，當然司法保全的電子證據并不都是人民法院調查收集的證據。電子證據的訴前保全很重要。在我國訴前證據保全制度的框架建立的比較成熟的領域主要是知識產權和海事訴訟領域，而恰恰在這兩個領域中電子證據運用得比較廣泛。電子證據司法保全還涉及一個擔保的問題，因為很多電子證據是當事人或利害關系人的重要計算機運行系統或保密的資料，一旦錯誤的提取或封存很可能造成很大的損失，這也是當事人申請電子證據保全要考量的。

三、對已保全的電子證據的審核認定

電子證據的審核認定規則的第一個層面的問題就是電子證據的證據資格問題，對電子證據的資格構成直接威脅的就是法律關于證據原件、書面形式和完整性的要求。

(一)原件推定。電子證據是以電磁等介質為載體，沒有傳統觀念上的原件，電子證據產生于計算機并以數字方式儲存于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內容的，它只有通過轉換、復制而顯示在屏幕或打印到其它介質上才能被肉眼所見。因而，電子證據不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當它以某種方式顯示時，已失去原件屬性。我國的訴訟證據法中并沒有對電子證據原件規則的進行規定，但我國《電子簽名法》采用功能等同法，推定電子證據滿足“原件”的形式要求。如該法第5條規定:“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求:(一)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;(二)能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。”

(二)書面形式的推定。我們知道傳統的書面文件，是由有形的紙張和文字表現出來、可以被閱讀的有形物;而數據電文的表現形式是通過調用儲存在磁盤中的文件信息，利用電腦在屏幕上顯示或者打印設備打印的文字或圖像等來表現的，它的存在介質是電腦硬盤或其它介質等。雖然非紙質的數據電文與傳統的書面文件相差很大，但是它們都具備了相應載體和可閱讀或復制的特性。為了使電子證據在形式上符合現訴訟證據法關于書面形式的要求，我國《合同法》第11條規定了書面證據包括合同書、信件和數據電文等形式之后，《電子簽名法》第4條采用功能等同法，規定了“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式”。我國《合同法》和《電子簽名法》的這些規定，解決了我國法律對電子證據書面形式的要求。

(三)完整性推定。電子證據要求的完整性有兩層意義:一是電子文件本身的完整性，二是電子文件所依賴的計算機系統的完整性。但是，任何事物的完整性都是相對的，特別是運用證據材料證明過去的事物的完整性更是如此。因此，對于電子證據只要滿足一定條件，在法律上就推定其符合完整性標準的要求。我國現行法律對電子證據的完整性還沒有具體規定。我國《電子簽名法》第6條“數據電文的格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容;能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間”的規定從一個側面表明了電子證據完整性推定的要求。

基于以上對電子證據資格的認識，我們認為電子證據應當有獨立的審核認定規則。從證據學原理來講，審核認定證據要從證據的真實性和證明力即證據合法性和關聯性幾個方面去審查判斷。

1.電子證據的真實性審查。根據我國訴訟法確立的舉證責任的負擔原則，應當確定電子證據真實性證明義務應當在于主張者，從理論上講，電子證據所遭到的篡改往往是難以察覺的，如果一味強調舉證方必須證明其真實可靠，有時是過于苛求的。因此，對電子證據真實性可靠性的認定，可以轉向對相關否定因素的排除。如果電子證據所依賴的計算機系統的軟硬件是可靠的，該系統有防止出錯的監測或稽核手段，其運行過程是正常的，而且電子數據沒有被刪改過，那么該電子證據就己經具備了足夠的可靠性保障，應當推定其真實可靠，除非另有相反的證據。從我國《電子簽名法》第8條的規定和訴訟證據法的相關規定中可以得出電子證據的真實性審查需要考慮以下因素:第一，生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性;第二，保持內容完整性方法的可靠性;第三，用以鑒別發件人方法的可靠性;第四，其他相關因素，如證人或訪問通信和信息系統的人的素質，電子數據信息或電子文檔為基礎的通信和信息系統的性質和質量，法官或者其他裁判者認為影響電子文檔或電子數據信息正確性或完整性的其他因素等。只有經過真實性審查，并符合其它證據資格條件的電子證據，才能用于定案的根據。

2.電子證據證明力的審查。證據的法律效力，就是法律對其證據資格和證明力的認可。由于本質上不屬于原件、以及易變性等特性，數據電文能否賦予證據的法律效力，曾經有極大爭議。但是，計算機技術、網絡技術等現代技術是信息時代的支柱，如果否定電子證據的法律效力，將嚴重影響交易的安全和妨礙社會進步。所以我國的立法和司法界都確認了電子證據的法律效力，我國電子《電子簽名法》第7條規定:“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用?！?在證據效力規則方面，我們還應確立不得歧視電子證據的原則，應當等同對待電子證據。我國《電子簽名法》第14條規定，“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。對于電子證據的合法性和關聯性的審查判斷，我們也應基于現行訴訟證據法的相關規則，從電子證據的特性出發，結合和吸收國際上的慣例對電子證據的存在形式、收集方式以及與案件事實的關聯程度來審查判斷，以認定其可采信性。電子證據證明力的審查應當注意:公證保全的電子證據證明力大于其它證據;一些電子證據雖然經過法定程序收集或保全，但其證明力仍需要有其它證據佐證或其證明力只能及于案件事實的一部分。

總之，筆者認為任何一種傳統的證據都無法將電子證據囊括進去，電子證據在司法活動中將起到越來越大的作用，有必要出臺新的電子證據規則來彌補現行電子證據的舉證、保全及采信的法律依據不足，證據規則的立法應當發生一次前所未有的質的飛躍。

參考文獻:

[1]何家弘.傳說、傳聞、傳真及其他[J].證據學論壇，2002(4).

[2]最高人民檢察院法律政策研究室.民事訴訟法修改研究綜述[M].吉林人民出版社，2006(8).

[3]謝小劍，李萬權.電子證據的收集程序研究[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2004(5).

[4]馬維克.電子證據與網絡保全證據公證[J].情報雜志，2006(3).

[5]何家弘，劉品新.電子證據法研究[M].法律出版社，2002.

(作者簡介:鄒漢冕(1983-)，男，河南南陽人，貴州大學法學院07級刑法學碩士研究生。)