公共采購再博弈

《招標投標法》與《政府采購法》實施細則的再度模糊，累積了公共采購領域的分歧，仍待“兩法合一”解決

《財經》記者 吳金勇

1月11日，國務院法制辦公布了《政府采購法實施條例(征求意見稿)》(下稱意見稿)全文，并要求有關單位和各界人士于2月5日前提出意見。

四個月前，國務院法制辦以同樣方式對《招標投標法實施條例》公開征求意見。“這是中國法制公開化、透明化建設的重要步驟。”歐盟商會能源工作組副主席程紅告訴《財經》記者，該商會兩次分別匯總了其意見。

“本次歐盟商會的意見集中在減少實施細則中的不確定性和模糊性。”程紅說。

《招標投標法》與《政府采購法》分別實施于2000年和2003年，這兩部經全國人大常委會頒布、擁有同等效力的法律，成為中國公共采購的基本準繩，但兩法之間的沖突已為業界詬病多年。作為其配套的實施細節承載了諸多期許，現在看來均未承擔起配套細化的任務。

供應商困惑“本國貨”

“本國貨”是政府采購中爭議最大的問題之一。2003年1月1日開始實施的《政府采購法》第十條即提到，“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務”，并規定本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關規定執行。

但七年一晃而過，此次公布的意見稿同樣沒有對“本國貨”的定義，給出答卷。

意見稿第十條稱，本國貨物是指在中國境內生產，且國內生產成本超過一定比例的最終產品，并規定了公式:國內生產成本比例=(產品出廠價格-進口價格)/產品出廠價格。

“盡管比以往有所進步，但我們認為應對比例有更具體描述，否則還是不知如何實施。” 歐盟商會公共采購工作組主席范克高夫(Gilbert Van Kerckhove)告訴《財經》記者，“我們希望政府能將該政策清晰化，避免那些在中國進行了大量投資建設生產設施，或轉讓技術和知識的外國企業受到歧視。”

業界及學界認為，意見稿未對“一定比例”進行界定，這是配套的行政法規不宜回避的問題。

除此之外，意見稿留存的模糊地帶尚多，如本國貨物、工程和服務的具體認定標準，由國務院有關部門會同國務院財政部門制定;本國貨物、工程和服務的采購政策和辦法，由國務院財政部門會同國務院有關部門制定。

《財經》記者向財政部相關部門求證有關事宜，對方答復時機不適宜。

實際上，歐盟商會對此的擔心由來已久。以2009年6月國家發改委、國務院法制辦等發布“[2009]1361號”文件為例，這份旨在擴大內需、加強工程建設招標投標監管的《通知》第二部分強調，“除需要采購的工程、貨物或者服務，在中國境內無法獲取，或者無法以合理的商業條件獲取等法定情形外，應當采購本國產品。”

針對一些國外媒體對該文件貿易保護主義的質疑，商務部、國家發改委隨后回應稱，《通知》不是針對中國刺激經濟方案而出臺的新措施，更不是貿易保護主義行為，其中關于采購本國產品的規定范圍，“包括依法在華設立的外商投資企業所生產的產品”。

然而，歐盟商會在2009年9月2日發布《歐盟企業在中國建議書2009/2010》，文中稱:“在過往的風電設備競標中，中國對非本土企業存在歧視。”

中國于2003年開始在風電項目上推行特許權招標。起初對風電機組單機容量和國產化率沒有明確要求。2005年7月，國家發改委發出《關于風電建設管理有關要求的通知》，明確風電設備國產化率要達到70%以上。

來自歐盟商會的統計，2005年起沒有一家外資公司在此領域中標。上述歐盟年度白皮書分析認為，“中國政府聲稱，外國制造商被淘汰的原因主要在于價格較高;但是這無法解釋為什么評標委員會又總是以‘技術原因’淘汰外資公司。”

而歌美颯風電(天津)有限公司市場發展總監莫帝(Motiloa)則對《財經》記者說，“我們在中國本土生產的產品應是‘本國貨’，但直到目前中國法律對此表述仍不明確。”

采購方無標準

十年來，隨著新能源戰略的深入，中國可再生能源及風電相關政策不斷出臺。在此過程中，全球知名風機供應商基本都在中國建立了大規模的、設施先進的生產廠。

“目前，中國風電產業已進入整合競爭階段。”歐盟商會能源工作組副主席程紅說，“在此轉折關鍵時期，中國風電行業發展應進一步提升質量和提升公平市場競爭力。”

主管采購的一些中國官員，則有另一種看法。“目前，在生產和采購環節中國已經很公平、很開放了。”山西省政府集中采購中心主任趙建新對《財經》記者說。

以采購為例，在該中心2009年總額約2億元人民幣的汽車采購中，絕大部分是奧迪、豐田、日產等合資產品;約4億元采購額的 IT產品中，合資產品占50%。

“從規模到份額來看，根本不存在他們所說的歧視現象。”趙建新說。

而在重大設備的招標采購中，情況又如何呢?

廣東省佛山市南海區政府采購中心主任黃冬如向《財經》記者介紹，中國政策和法律一直采納國際通行做法，即采購國貨和進口產品審核。

一是按照《政府采購法》規定，開展政府采購時應當采購本國貨物、工程和服務，這僅限于國家機關、事業單位和團體組織。

二是確需采購進口產品的，必須在采購活動開展前按照國家規定報經有關部門審核同意。

財政部對進口產品定義為:通過中國海關報送驗收進入中國境內且產自關境外的產品。在黃冬如看來，外資公司在中國設廠并于中國境內銷售的產品視同國貨。

國內一些行業協會和企業也認為，近年來，在大型設備采購中，招標采購人強烈要求采購進口產品、排斥國產品牌的例子還大量存在。“這主要是因為在一些進口產品中，核心技術確實比同類國產品牌高。但中國要實現自主創新和產業轉型，政府應出臺支持采購國貨的更明細的政策措施，這符合國際慣例。”黃冬如說。

中央財經大學教授徐煥東也認為，當前法律的規定尚不算明確。“從技術角度講，確立標準的難度不大。我們總說采購本國貨，可是什么是本國貨的標準都沒有。在公共采購上，相關政府部門一方面沒有盡到責任，另一方面又對同一問題重復出臺政策。”

對此，黃冬如也提出了具體看法。實際上早在2007年底，財政部就出臺了《政府采購進口產品管理辦法》，以嚴格限制進口產品審核的方式，保護本國貨的政府采購。黃冬如認為，此項規定操作性強，實施效果很好。2008年年中，財政部還專門出臺了補充意見。

2009年4月，國務院又發文強調要嚴格審核進口產品的采購，凡國內產品能夠滿足需求的都要采購國內產品。然而，僅僅又時隔兩月，國家發改委又牽頭其他部委聯合下發了[2009]1361號文件，也由此引發諸多爭議。

“由于體制不健全，招標和采購分屬不同管理部門，就同一政策行為出臺不同制度和措施，在制度適用和執行上容易混淆，這也使得政府采購政策的功能大打折扣。”黃冬如說。

公共采購法猜想

《招標投標法》和《政府采購法》都是全國人大常委會出臺的法律，具有同等的法律效力。雖然有時間先后，有程序和實體之分別，但基本規范的是同一采購行為。兩法沖突在所難免，主要集中體現在工程適用招投標管理，還是應納入政府采購管理的爭議上。

“在國際上，沒有哪個國家會為一個采購方式專門立法的，唯獨中國是將兩法并列的。”中央財經大學教授徐煥東說，“按理說，招投標只是采購方式之一。其他采購方式還有如談判采購、單一采購、協議供貨等，如果每種采購方式都要立法，那么這些法律與《政府采購法》又是什么關系呢?”

這也在一定程度上給企業帶來不適應。歌美颯風電(天津)有限公司市場發展總監莫帝(Motiloa)一直以為該公司的風力渦輪發電機的采購招標是受《招標投標法》管轄的，但看到最近公開的意見稿后，“這塊業務可能又要歸政府采購的相關法律管。”

“依據《招標投標法》第三條、《政府采購法》第二條和第十五條的規定，我們認定，由國有大中型企業投資進行的風電項目招標活動均受《招標投標法》的管轄。”歐盟商會的程紅說。

但據《財經》記者向一些風電業內人士了解，由于一些相關部門和地方政府在理解和執行法律中的不一致，導致現實中確實出現過管轄不一致的現象，而最近公布的意見稿對此描述也很模糊。

兩法之爭背后，還有頻出的體現部門利益的規章。如2004年9月，財政部出臺了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》。次年3月，國家發改委牽頭七部委頒布了《工程建設項目貨物招標投標管理辦法》，兩者規范的卻是同一采購行為。

財政部一位人士告訴《財經》記者，在兩個管理辦法的內部培訓班上，有學員向一位參與立法的高官請教，若由政府采購中心公開招標，采購水利工程中的水電設備，應適用哪一規章?這位官員也是無言。

山西省政府集中采購中心主任趙建新告訴《財經》記者，“要想兩個法律體系更好地銜接，就要在修訂法律時放棄部門利益，同時盡量與WTO框架下的《政府采購協議》(GPA)接軌。”

徐煥東也認為，不要做補丁式的立法，應該從國家利益和納稅人利益出發，從統一規范管理的角度來解決現實問題，“未來招標投標和政府采購中工程服務采購應走向一體化。”■

本刊記者劉瀘對此文亦有貢獻