也談“臨時(shí)性強(qiáng)奸”

今年6月10日晚，浙江湖州兩名協(xié)警邱某和蔡某趁一陳姓女子醉酒，將其送往賓館開房，趁陳某醉酒沒有意識(shí)、無力反抗之機(jī)，先后與她發(fā)生性關(guān)系。日前湖州南潯法院判決：考慮到兩人屬“臨時(shí)性的即意犯罪”，且主動(dòng)自首，取得被害人諒解，遂“酌情從輕”以強(qiáng)奸罪判決兩人3年徒刑(見11月2日《羊城晚報(bào)》)。判決書中的“臨時(shí)性的即意犯罪”一語，被網(wǎng)友概括成了“臨時(shí)性強(qiáng)奸”，一時(shí)天下紛傳，洛陽紙貴，該判決的公正性遭到嚴(yán)重的質(zhì)疑。那么，“臨時(shí)性強(qiáng)奸”案的問題出在了哪里?

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，網(wǎng)民所說的“臨時(shí)性強(qiáng)奸”并不是判決書的原話，網(wǎng)民將判決書所說的“臨時(shí)性的即意犯罪”改換為“臨時(shí)性強(qiáng)奸”有生造新聞詞語，以求產(chǎn)生轟動(dòng)效應(yīng)之嫌。但筆者還是要為首創(chuàng)此詞的網(wǎng)民拍手叫好：網(wǎng)民創(chuàng)“臨時(shí)性強(qiáng)奸”一詞，吸引眼球，唱紅網(wǎng)絡(luò)，引起社會(huì)的高度關(guān)注，主流喉舌也加入合唱，終引起浙江高院重視，指湖州中院再審此案。屢創(chuàng)錯(cuò)案冤案的某省法院終于掀開了又一天方夜譚式奇案的羞答答的蓋頭，一些法院、一些法官平素究竟是如何行使判決權(quán)的，暢亮于國人眼前。

必須承認(rèn)，南潯法院判決書所謂“臨時(shí)性的即意犯罪”并非一種不符合法學(xué)術(shù)語的胡說八道，他本是二被告的辯護(hù)律師在辯護(hù)詞中為被告辯護(hù)時(shí)的一種說法，且與刑法學(xué)中的某些概念基本契合。在刑法學(xué)說中，“臨時(shí)性的即意犯罪”一詞的更為通常的說法是“臨時(shí)起意”，它對(duì)應(yīng)于“有預(yù)謀的犯罪”這一概念。在故意犯罪中，“臨時(shí)起意”的犯罪行為人與“有預(yù)謀的犯罪”的行為人，因其主觀惡性不同，法律往往作不同的刑罰處理。例如，有預(yù)謀地殺妻與因一時(shí)爭(zhēng)執(zhí)，臨時(shí)起意的毆?dú)⑵拮樱饔^惡性不同，刑罰后果不同。在相當(dāng)多的刑事犯罪中，區(qū)分臨時(shí)性起意和有預(yù)謀的犯罪，對(duì)于確定情節(jié)輕重，進(jìn)而確定量刑結(jié)果，具有十分重要的意義。例如，對(duì)搶劫、搶奪、盜竊等犯罪，必須考慮行為人是臨時(shí)動(dòng)意，還是有計(jì)劃、有預(yù)謀地實(shí)施；相反，有一些犯罪，如果你硬要在此問題上作文章，那就是畫蛇添足：例如，對(duì)于貪污犯罪、挪用公款犯罪、制造、買賣毒品犯罪，你還有必要用定語修飾為“有預(yù)謀的犯罪”嗎?此類犯罪的性質(zhì)決定，它必是有計(jì)劃、有預(yù)謀的，表述其“有預(yù)謀與否”自然成為不必要。南潯強(qiáng)奸一案中，法官在判決書中將強(qiáng)奸行為表述為“臨時(shí)性的即意犯罪”，亦是一種不必要：強(qiáng)奸在絕大多數(shù)情況下是臨時(shí)起意的，如果以“臨時(shí)起意”作為從輕的情節(jié)，則大多數(shù)強(qiáng)奸案件照此循例，社會(huì)將大亂，婦女的人身安全將難獲保證。

貪污案的判詞中如果出現(xiàn)“有預(yù)謀的貪污犯罪”或強(qiáng)奸案的判詞中如果出現(xiàn)“臨時(shí)性的即意犯罪”，均是缺乏文化修養(yǎng)的笨拙法官的笨拙用語，醉翁之意不在酒，只在于規(guī)避刑法的恰當(dāng)運(yùn)用，或者想法律之外的重施其刑，或想法律之外的輕作其罰，文化修養(yǎng)的露拙源于其職業(yè)道德操守方面的露拙。前者(貪污例)為想重治其罪之例，后者(強(qiáng)奸例)則為想法外輕判之例。網(wǎng)民關(guān)注南潯法院對(duì)強(qiáng)奸一案之判決者，原因在此；筆者對(duì)網(wǎng)民生造詞匯轟動(dòng)此事之舉，報(bào)以鼓掌者亦在于揭此弊端。

此案被網(wǎng)絡(luò)報(bào)出后，網(wǎng)民多質(zhì)疑邱、蔡二人先后實(shí)施強(qiáng)奸，那當(dāng)然是輪奸，為什么南潯法院不定輪奸，而仍定罪為強(qiáng)奸?這種質(zhì)疑是非法學(xué)常識(shí)的，但筆者對(duì)這種非法學(xué)術(shù)語的網(wǎng)民說法仍致以敬禮。非法學(xué)常識(shí)的，是說依據(jù)刑法二百三十六條規(guī)定，強(qiáng)好罪是對(duì)一般強(qiáng)奸婦女、強(qiáng)奸幼女、輪奸婦女等犯罪的涵括規(guī)定，如在強(qiáng)奸幼女案中，“強(qiáng)奸幼女”只為情節(jié)表述，定罪仍為“強(qiáng)奸”一樣，在有關(guān)輪奸案中，“輪奸”只為情節(jié)表述，“強(qiáng)奸”仍然應(yīng)當(dāng)為確定罪名的表述。這沒有什么錯(cuò)誤。仍應(yīng)致以敬禮是說，網(wǎng)民以“不符合法學(xué)常識(shí)的語言”提出了本案中一個(gè)極具本質(zhì)性的、完全符合法律的問題。輪奸情節(jié)雖不改變強(qiáng)奸罪名，但輪奸的情節(jié)改變了強(qiáng)奸罪名之下的刑罰適用：按刑法二百三十六條第一款，一般強(qiáng)奸犯罪量刑為“三年以上十年以下有期徒刑”，按刑法二百三十六條第三款，具有輪奸情節(jié)的強(qiáng)奸犯罪應(yīng)處刑罰為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”南潯之判雖在情節(jié)表述中敘明了輪奸的過程(用未用“輪奸”一詞，因資料不足，不得而知)，但在量刑結(jié)果上看顯然未適用規(guī)定輪奸的該條第三款，而依照一般強(qiáng)奸婦女確定刑罰，而且是此款量刑幅度的最低刑期一一處三年有期徒刑。有人說，這是因?yàn)椴糖穸说男袨槿〉昧耸芎θ苏徑猓貏e因?yàn)椴獭⑶穸擞凶允浊楣?jié)。刑法第六十七條規(guī)定：“對(duì)于自首的犯罪分子可以從輕或減輕處罰。”刑法第六十三條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的可以在法定刑以下判處刑罰。”東北某師大的一位梁教授即持此為據(jù)，認(rèn)為南潯法院的判處邱、蔡二人三年有期徒刑是有法律根據(jù)的。這位梁先生忘了，法學(xué)中還有一個(gè)說法：“量刑畸輕”。即便該法院認(rèn)定了邱蔡二人的強(qiáng)奸性質(zhì)屬于輪奸，同時(shí)又認(rèn)為以其自首而適于減輕刑罰，那么可以從上一檔的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的極至之刑減低至下一檔(三年以上十年以下有期徒刑)的最低刑罰嗎?

一個(gè)案件為什么引起網(wǎng)民的如此關(guān)注?應(yīng)當(dāng)考察一下近年以來多起引起網(wǎng)民熱烈討論的案件：鄧玉嬌持刀傷害致鄧貴大死亡案件、云南省晉寧縣看守所干警作為被告的“躲貓貓”案件、上海城市交通執(zhí)法大隊(duì)“釣魚”執(zhí)法案件、廣州收容所發(fā)生的孫志剛在收容審查中被毆打致死案件，等等，無一不涉及行政執(zhí)法人員濫行權(quán)力、在權(quán)力之外蹂踐普通百姓的問題。南潯強(qiáng)奸案的當(dāng)事人蔡、邱二人是權(quán)力者中的邊緣，協(xié)警，又稱輔警，授權(quán)于警察，代警察為一些輔助性事務(wù)的：雖屬于權(quán)力的邊緣而仍受到權(quán)力的如此照顧，這是引起熱烈網(wǎng)議的根本原因。一些網(wǎng)民憤慨地說：“蔡、邱強(qiáng)奸的是婦女，南潯法院強(qiáng)奸了法律。”雖然有些過激，仍然應(yīng)當(dāng)引起領(lǐng)導(dǎo)者的反躬自省!

法官妄引法條或法學(xué)術(shù)語，以為其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的枉法裁判作為根據(jù)或借口的情形，熟悉司法的網(wǎng)民，見慣而不驚。在原告以侵權(quán)為案由而非以合同糾紛為案由的民事案件中，明明應(yīng)以是否虛構(gòu)事實(shí)、構(gòu)成欺詐作為核查標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)民法通則作為援引根據(jù)的，法官卻煞有介事稱：“原被告之間的合同對(duì)此未作約定，故被告行為不構(gòu)成違約”；在被告既是物業(yè)管理者同時(shí)又是所有權(quán)人的物業(yè)出租案件中，法院判決稱：“被告既是出租者同時(shí)又是物業(yè)管理者，故其對(duì)原告斷絕使用電梯的行為屬于管理行為，不承擔(dān)違約責(zé)任”——所謂以法學(xué)術(shù)語為偽裝的冠冕堂皇的判詞，實(shí)在惹人憤慨，然二審既出，程序終結(jié)，當(dāng)事人一睹“司法公正”的尊容后，為或大或小的區(qū)區(qū)利益，有實(shí)力支持向申訴程序討要公正嗎?網(wǎng)民在特殊的、具體的案件中取得勝利，為吾所喜；然暗瘴比比，冤結(jié)屢屢，通過網(wǎng)民之揭示而得以糾正者，只如海上之魚與入于網(wǎng)罟者之比也，誠為筆者所憂!

一位教授痛切地說：“網(wǎng)民對(duì)于個(gè)案之監(jiān)督、網(wǎng)民對(duì)于法律的監(jiān)督，如果不能提升為對(duì)于民主監(jiān)督的制度層面的監(jiān)督，則網(wǎng)民此種監(jiān)督對(duì)于法治之效，只能揚(yáng)湯止沸，而不能產(chǎn)生釜底抽薪的作用。”此言極是!這也是我與一些人的觀點(diǎn)所至為沖突的地方，一些人認(rèn)為“作為法律人，他的心靈必須處在‘法律的光榮枷鎖’之中”，主張拔著頭發(fā)過河，中國的學(xué)者應(yīng)當(dāng)排除法律之外的一般社會(huì)問題的討論，就法律而解決法律問題。