淺論合同成立與合同生效

[摘要] 《合同法》對合同成立和生效分別作出了明確規定。合同成立是指合同當事人就合同主要條款達成了協議。而合同生效是指當事人訂立的合同得到法律的認可，依法發生法律效力。合同成立與合同生效，兩者之間既有緊密聯系又有本質區別。雖然一般情況下合同成立時生效，但合同成立顯然不等于合同生效，它們是兩個完全不同的概念，各有不同的法律要件。

[關鍵詞] 合同成立合同生效

我國原合同方面的法律均未明確區分和規定合同成立與合同生效，實踐中也未將合同成立與合同生效加以區別。現行《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對合同成立與合同生效分別給予詳細具體規定，明確區分了合同成立與合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同當事人就合同主要條款達成了協議。《合同法》第25、32、33、36、37等條款針對不同情況，就合同成立分別做出了規定。原則上“承諾生效時合同成立。”但除口頭合同外，合同成立的具體情形主要有:第一，雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章是合同成立;第二，簽訂確認書時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。合同自簽訂確認書時成立;第三，實際履行時合同成立。采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。

二、合同生效

合同生效是指當事人訂立的合同得到法律的認可，依法發生法律效力。關于合同生效，根據《合同法》規定，主要情形有:第一，自合同成立時生效。絕大多數合同成立與合同生效是一致的;第二，批準、登記時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，自批準、登記時生效;第三，條件成就時生效。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效;第四，期限屆至時生效。當事人對合同生效約定附期限的，自期限屆至時生效。

絕大多數情況下合同成立與合同生效是一致的，即自成立時生效，但并非都是一致的，合同生效的第二至第四種情況與合同成立顯然不一致。如合同的批準或登記，當事人簽訂的合同須經有關部門批準或者登記，合同才能生效。換句話說，有關部門的批準或登記是合同的生效要件。在此情況下，合同成立在前，生效在后。如果合同未經批準或者登記，盡管當事人就合同條款達成了協議，但不管當事人意志如何，合同并不能生效。

特別值得探討的是，合同須經批準或者登記才生效的情形，實務及理論界對《合同法》第44條第2款“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”長期存在誤解。對此，必須注意以下情形:第一，必須是法律、行政法規對此所作的規定，而不是部門規章、地方法規作出的規定;第二，法律、行政法規明確規定合同“自登記之日起生效”。即一方面法律、行政法規明確規定“登記”作為合同的生效要件，合同未經登記僅僅成立而不生效;另一方面，法律行政法規明確了合同生效的時間，即“合同自登記之日起生效”的文句。如果法律、行政法規雖然規定合同需經批準或登記，但未明確規定合同“自登記之日起生效”，那么該批準或登記就不是合同生效或有效要件。如《城市房地產管理法》第53條規定:“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其它權利和義務，并向房產管理部門登記備案。”第三，某些法律、行政法規規定的登記制度并非合同登記，而是物權性登記，即該類登記為合同標的物所有權或其他物權變動的生效要件，而不是合同本身的生效或生效要件。事實上，司法實踐及理論對有關登記制度及合同效力的誤解多數集中在此方面，將該類物權登記往往與合同生效或有效相混為一談。《物權法》第23條規定，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”因此，諸如《土地管理法》第12條、《城市房地產管理法》第60條第3款等規定的登記屬于物權權屬變更登記，而不是合同生效登記。對于房地產等買賣合同，登記與否對合同本身是否生效、是否有效不產生任何影響，登記僅僅關系到所有權、使用權等轉移效力。

三、合同成立與生效的區別

合同成立與合同生效，兩者之間既有緊密聯系又有本質區別。雖然一般情況下合同成立時生效，但合同成立顯然不等于合同生效，它們是兩個完全不同的概念，各有不同的法律要件。二者的區別表現在以下幾個方面:

1.合同的成立與生效體現的意志不同

合同的成立僅僅反映的是當事人的意志，即完成了要約與承諾的過程，雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意，體現了合同自由原則，合同是否成立、能否成立取決于當事人的意志。合同的生效反映了國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或稱價值判斷，它體現了國家對合同關系的干預。合同成立后，能否產生效力，能否產生當事人所預期的法律后果，并不是當事人意志所能決定的，它取決于法律對該合同的態度和評價，體現了國家對合同所作的肯定或否定的評價。即使合同已經成立，如果不符合法律法規規定的生效要件，仍然不能產生法律效力。違法的合同不但受不到法律保護，甚至可能依法制裁當事人。

2.反映的內容不同

合同的成立與生效是兩個不同性質、不同的范疇。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬于對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經存在的合同是否符合法律規定，是否具有法律效力的問題，屬于法律上的判斷。判斷合同是否有效，其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內容的合法性。

3.合同成立與生效的構成要件不同。

合同的成立，是訂約當事人就合同的主要條款達成合意，即合同因承諾生效而成立。筆者認為，合同的一般成立要件只需訂約任意思表示一致即可。“意思表示一致”的標志就是“承諾生效”。《合同法》對合同生效的構成要件并沒有做出明確的規定。一般認為，合同生效的條件是:(1)行為人具有相應的民事行為能力(主體合格)。(2)意思表示真實。(3)不違反法律或社會公共利益。

4.合同成立與生效的效力及產生的法律后果不同

《合同法》第8條規定:“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”合同成立以后，但合同尚未生效的，當事人不負擔給付義務。合同生效后，當事人必須依據合同的約定履行合同義務，否則，債務人依法及合同約定承擔違約責任。債權人也有權依法向法院提起訴訟或向仲裁機構申請仲裁，要求強制履行。

合同成立與合同生效是否相同，有無區別，不是一個純理論問題，它直接關系到當事人因訂立合同而形成的權利和義務能否得到法律的認可和保護。如果二者不一致，合同雖成立但未生效，當事人不必履行合同，繼而不存在違約責任等。如果合同成立等于合同生效，當事人應全面履行合同，否則就應當承擔違約責任。

我國原有立法及司法實踐，由于未區分合同成立與合同生效，因而也未區分合同不成立與合同無效，由此產生了一些問題。如將已成立但未生效的合同，一律按無效合同處理，因而產生大量的無效合同，致使合同當事人訂立合同的目的落空，即不利于當事人，也不利于市場經濟。另外由于未區分合同不成立與合同無效，故將合同不成立作為無效合同對待，而合同無效與合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情況下，有過錯的一方當事人應根據締約過失責任制度，即《合同法》第 42 條規定，承擔民事賠償責任。在合同被確認無效的情況下，依據無效合同的法律規定，不僅產生民事責任，如賠償損失等，而且過錯方依法可能要承擔行政責任，如追繳財產，構成犯罪的，將依法追究刑事責任。因此，區分合同成立與合同生效，從而區分合同不成立與合同無效，對司法實踐具有十分重要意義。

四、《合同法》第8條規定之探討

值得探討的是《合同法》第8條之規定。該條規定:“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”筆者認為，第8條之規定是將合同成立制度以合同生效制度加以規定，從而否定了《合同法》第44、45、46 條等有關合同生效的法律規定，也因此混肴了合同成立與合同生效。既然合同成立后即對當事人具有法律約束力，應當按照約定履行義務，并不得擅自變更和解除，那么有關合同生效的法律規定就失去了應有的作用和意義。但正如上面所述，只有生效的合同才對合同當事人具有法律約束力，合同雖成立但未生效，對當事人并無約束力，亦自然不存在合同變更或解除。

既然《合同法》已明確區分并分別規定了合同成立與合同生效，那么，第8條之規定與有關合同成立及合同生效之規定顯然缺乏統一性和協調性，也使得合同成立與合同生效的法律規定的作用和意義被第8條之規定一筆勾銷。從合同法全部內容分析，該條所要表明的意思，事實上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相關章節做了詳細規定。因此筆者認為，第8條之規定不但無任何積極意義，反起消極影響。為解決理論上特別是實踐上的理解與適用不一，避免引人誤解，給司法實踐造成混亂，應當刪除第8條，至少應做適當的修改。

參考文獻:

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[4]王利明崔建遠:合同法新論總則.中國政法大學出版社，1996年版