當并購遭遇反壟斷

日前工信部對“兩拓”合并表明了自己的態(tài)度:力拓與必和必拓合資澳鐵礦事務(wù)具有明顯的壟斷性，依據(jù)《反壟斷法》以及相關(guān)法律法規(guī)工信部反對此次合并。商務(wù)部表示，如果符合一定條件，此次合并將適用我國《反壟斷法》。

《反壟斷法》以及配套法規(guī)的出臺為企業(yè)之間的合并提供了法律依據(jù)，也使得我國的反壟斷審查機制逐步走向成熟。那么，企業(yè)在并購過程中，應(yīng)注意哪些法律問題呢?

申報標準。并購如果發(fā)生在國外，依據(jù)我國《反壟斷法》第二條的規(guī)定，如果并購對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制影響的，可以使用我國的反壟斷審查機制。

2009年6月5日，力拓發(fā)表聲明:將與必和必拓組建鐵礦石合資公司，合并兩家公司在澳的鐵礦石業(yè)務(wù)。工信部稱:中國是最大的鐵礦石進口國，“兩拓”聯(lián)合可能對國內(nèi)的鋼鐵業(yè)造成巨大的沖擊，損害鋼鐵業(yè)的利益，因此“兩拓”將使用中國的《反壟斷法》。雖然“兩拓”的注冊以及上市均不在國內(nèi)，也沒有任何運營資產(chǎn)在中國，國內(nèi)將來裁決反對合并不能夠阻止合并的發(fā)生，但是中國有可能通過限制“兩拓”在華銷售的比例進行后期的限制。

申請受理期限。《經(jīng)營者集中申報暫行辦法(草案)》第十六條規(guī)定:商務(wù)部認為申報達到標準可以立案的，應(yīng)當自收到完整的申報文件、資料之日起進行初步審查。但是申報受理的時間并沒有做出詳細規(guī)定，這使得企業(yè)合并在申報的過程中，容易遇到拖延。當初鬧得沸沸揚揚的新浪合并分眾傳媒一案也遭遇了“拖字訣”:商務(wù)部一度遲遲未受理該項合并交易所涉及的反壟斷審查。這使得雙方的交易日期往后拖延了三個月，并且使得新浪放棄了原本可以采取的候選戰(zhàn)略。關(guān)于該并購案的進一步發(fā)展，引起了更多媒體和業(yè)界人士的關(guān)注。

申請階段補繳次數(shù)與補繳具體期限。在申報階段，《反壟斷法》第24條僅僅規(guī)定了商務(wù)部有權(quán)要求經(jīng)營者補繳材料，并且逾期未補繳的，視為未申報。但沒有對商務(wù)部要求補繳的次數(shù)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的具體審查期限以及每次補繳之間的間隔期限做出任何限制，這樣往往會造成商務(wù)部多次要求申報義務(wù)人補繳材料，無限期的延長是否需要補繳材料的的審查期限。所以企業(yè)在合并準備的過程中應(yīng)該對申報所需要的材料進行詳細、充分的準備，以免在補繳材料上浪費過多的時間，而導(dǎo)致合并期限的延長。可口可樂并購匯源于2008年9月18日遞交了材料，其后分別于9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可樂公司根據(jù)商務(wù)部要求對申報材料進行了補充，商務(wù)部于11月20日立案審查。

審查機構(gòu)。目前，發(fā)改委管轄價格壟斷，工商總局負責(zé)對濫用市場支配地位的監(jiān)管，商務(wù)部負責(zé)經(jīng)營者集中的審查，而這三個機構(gòu)則是由國家反壟斷審查委員會負責(zé)協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌。但是從分工來看，可能有些領(lǐng)域會發(fā)生執(zhí)法機構(gòu)之間管轄權(quán)重疊的情況。比如:濫用市場支配地位意味著一個公司擁有大部分的市場份額，而經(jīng)營者集中是兩個公司的并購，并購的結(jié)果通常是新的公司擁有支配市場的地位。這樣常會對審查的效率產(chǎn)生影響，一旦發(fā)生重疊，將由哪個部門審查，對于并購的企業(yè)來說在合并之前必須要明確自己的合并的領(lǐng)域，不然會對后期的審查帶來很大的負面效應(yīng)。

此外，《反壟斷法》關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)限制、影響競爭的規(guī)定僅有一條，并且沒有在法律層面明確什么是“濫用”，因為知識產(chǎn)權(quán)本身就是由于在一段時間之內(nèi)享有壟斷權(quán)利而盈利的。目前國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的審查是由國家知識產(chǎn)權(quán)局負責(zé)的，但是這個機構(gòu)又是被排除在反壟斷執(zhí)法機關(guān)之外的，這也是眾多的國內(nèi)外企業(yè)關(guān)注和困擾的問題。(作者系億達律師事務(wù)所高級合伙人)