公民的尊嚴：立法ｖｓ．司法

作為曾經的海洋帝國，英國不得不面臨著自己當年的殖民地——美國的威脅，特別是以美國憲政為標本的現代憲政主義隨著現代化與全球化而擴散至各國。作為老牌的憲政國家，英國也面臨著本土與全球、傳統與現代的焦慮，其本身的不成文憲法傳統的焦慮使得戴雪、惠爾等人創造出憲法慣例、有無憲法典的不成文憲法理論來為英國憲政傳統辯護，對抗美國的成文憲法。而近年來，以司法審查為中心的權利法案成為英國的憲政改革中心。事實上，二○○五年，英國通過的《憲政改革法》為成立獨立的最高法院掃除了障礙。今年七月，英國上議院將不再承擔司法職能。十月開始，英國的最高法院將獨立享有最終審判權。這些改革都在一步步完結英國議會至上的憲政傳統，朝著美國最高法院司法至上的道路前進，普遍被輿論認為是英國政治現代化的重要一步。

然而，就在大洋彼岸深受英國傳統教育的紐約大學法學院的沃爾德倫教授卻越來越坐不住了。他關注的不僅是司法審查制度在美國受到了越來越強烈的批評，更擔憂英國議會主權的政體被美國的司法主權模式所侵蝕。為此他專門寫作了《立法的尊嚴》一書，為立法機關優先于司法進行法理辯護。而《法律與分歧》一書則試圖讓這種聲音“在英國的辯論中被聽到”，因為“在英國尤其緊迫，在那里憲法變革現在被確定安排在政治議程中，極有可能建立權利法案以及與美國式司法審查類似的東西”(《法律與分歧》，20頁)。所以，無論是進行政治變革議程的英國，還是進行學術討論的沃爾德倫，都面對著此書一開始提出的問題:面對現代復雜社會的分歧，是選擇立法機構解決還是美國式的最高法院來解決?是議會至上還是司法至上?而這些討論都離不開對美國憲政實踐的檢討!

美國法學界喜歡民主卻不怎么研究民主時代的立法，恰如哈特只是把立法看做一個抽象的整體，而沒有研究具體立法機關的運行，甚至對其懷著深深的不信任。美國法學院的研究幾乎都是最高法院的判例研究和法律解釋學說。但是，沃爾德倫“試圖恢復和聚焦思考立法的方式”，且說此書的意圖就是“巡檢一種真正的民主法理學:對自治理想有真正貢獻而不是說得動聽的法理學;真正把那個理想付諸實施的法理學”(12頁)。那么，什么是沃爾德倫所說的動聽的法理學呢?

在沃爾德倫看來，當今多元社會的集體行動總是面臨著理性的分歧，政治哲學就有著兩個任務來處理這些分歧:第一個是哲學的路徑，探究出真正的善和正義，對這些議題進行理論化，對應的是特殊的法理學。這也就是羅爾斯的正義論和德沃金的道德權利理論的路徑。第二個是政治的路徑，也就是一般的法理學，研究的是如何通過一個共同的制度框架和程序來處理這些分歧，從而人類能夠共同行動。特殊的法理學就是沃爾德倫所說的動聽的法理學。它認為世界上存在著真確的正義和善，而法律就是要盡可能地體現這些正義和善。這種法理學雖懷著美好的愿景，但在真實世界中處處碰壁，甚至給分歧的解決造成更大的困境?！罢握軐W家的權利理論助長了這些正義分歧，而不是思考這些分歧的意義所在?！?2頁)所以，當我們立足真實的世界，就會從特別的法理學轉向一般法理學，去思考什么是法律?！胺沙尸F的是對一個共同體正義的追求，這個共同體正義不是由那些想法相似的人組成，而是由那些想法不同的人組成?！?8頁)“法律的要旨是面對分歧時我們如何行動?！?10頁)法律的實質就是巨大而充滿爭議的議會之產品。所以，一旦把問題界定在第二個任務框架內，那么德沃金為司法審查所構建的原則理論，以及羅爾斯的作為公共理性的最高法院都失去了辯護。因為這些理論的前提假設就是最高法院的司法精英們是更好的道德哲學家，能夠比議會和人民獲得更加真確的真理，可是這樣的真確真理的獲得在一般法理學的視野中只是一個美麗的愿景。也就是說，特殊(動聽)法理學是虛幻的，而一般法理學才直面現實。那么，問題就轉化為在一般的法理學下，立法機構有何理由能夠更好地解決分歧?審查立法的法理學就需要把“人數眾多以及分散和分歧的事實作為我們立法哲學的核心”。這就觸及沃爾德倫所有討論的前提假設:政治的環境。

理性分歧的永恒存在和要一起行動的信念這兩個因素構成了政治環境，而政治就是處理這個困境的藝術。永恒分歧的世界才是真實的世界，“立法機關朝著更安全、更文明、更正義的社會所走的每一步，都是在分歧的背景下進行的”?？墒?，一般法理學中的法律如何回答托克維爾對于議會的“多數人暴政”的擔憂?要知道，這也是美國司法審查最堅實的支持理由。“對立法最普遍的憂慮是立法程序表達出了多數暴政以及立法多數經常處于侵犯個人或者少數人權利的危險之中?！蔽譅柕聜悩嫿ǖ摹罢苇h境”中的人民和人民代表是理性的公民和能夠承擔管理自己生活的責任的道德主體。在制定法律的過程中，他們不再是為自私的欲望和利益發表意見，而是認真對待議題后投票表達他們的審慎而公正的意見。所以，沃爾德倫的政治環境的背后是理性的公民。一旦意見不同于利益，那么，多數決就不同于多數人的暴政。前者只是最終的決定沒有采取少數人的意見，而不是必定傷害少數人的利益，畢竟“多數并不必然正確，但涉及少數人的權利問題，也不必然是錯誤的”。

立法程序得出的法案會是一個好的法案嗎?政治環境的定義已經排除了達成對善、正義的共同認識的可能，并且阿羅不可能定律也證明集體偏好難以形成。立法的權威在于何處?一個立法權威的老套解釋在于協商民主，其邏輯就是相信人們可以通過理性的協商最終能夠達成一致的共識，從而不需要多數投票而是全體一致。最終，“立法的權威將在于它的協商而不是在于證明其多數”。但這是一個虛假的世界假設，真實的世界是“在協商以后，對于共同善、政策原則、正義和權利等議題，人民還會繼續真誠地存有分歧”(118頁)。也就是說，一個法案不是因其內容的正確而獲得權威，而是通過多數決的投票程序獲得權威。如此任意的程序如何獲得意見反對者的尊重呢?難道不怕惡法成為法嗎?

沃爾德倫首先區分了對待法律的不同態度:忽視和違抗vs.尊重和認可。而法律權威就是個體對法律情感上的尊重和認可，盡管不滿意，也只能通過勤勉地訴諸于修憲、訴愿、立法否決等程序去撤銷。而這種尊重情感的形成首先就要有一種富有情感道德的立法程序。這里，多數決就不同于拋硬幣這樣純粹的技術措施，而是蘊含了民主自治時代應有的道德倫理價值:其一、尊重大眾:多數決的意義不在于決定的結果，而是在決定的過程中，涉及多數人的問題讓每一個人訴說和傾聽各自對正義和善的認真思考，即眾人之事眾人定。這種尊重他人的決定程序要求甚至數百萬人彼此傾聽，并且就共同政策的決定在某種意義上考量每個人的意見;其二、尊重分歧:多數決程序尊重人們對正義和善的意見差異，從來不因為想象的共識的重要性而要求貶低或者掩藏任何人的觀點;其三、平等對待:每一個人的意見和投票都是同等分量。

但是多數決定的道德性不能夠完全解釋立法的權威性。并不是這個決定程序尊重了你，你就有義務要尊重這個決定。恰恰是基于政治環境的考量——一定要在一起共同行動才能解決眼前的問題——才使得多數決定可以轉化為立法的權威。面對類似“憲法時刻”的重大問題時，民眾要在一起行動的政治認同和多數決定尊重每一個人的道德倫理價值使得此刻的決定擁有了權威。這種決定程序就不是一個機械的非人格化的過程。尊重和認可是包括你在內的共同體一起的決定，只要尊重每一個人，那么立法就不再是多數人的決定，而是一個共同體的決定，是“我們”的決定，從而取消掉了“多數人暴政”和“惡法亦法”導致的對少數人意見的緊張。

通過政治環境這一核心概念的構建，民主的糾紛解決方式已經不是程序和結果的對錯，而是處理分歧的過程中體現出來的情感!一種尊重的情感!當法院被塑造為智慧與理性的論壇，認為通過辯論(還只是當事人之間的辯論)就可以獲得對真善美的真確認識，這本身就和沃爾德倫的政治環境不相符合。與尊重這種情感相反的就是恥辱。如果重要的議題都被這些司法君主所決定，而剝奪了民眾對重大議題的參與權，那對于民主時代的美國人來說就是一種恥辱，意味著司法審查沒有認真對待一個權利的道德主體。“民主和多數決定只有在某種條件下才具有道德意義”，自由表達和相互尊重就是這樣的條件。權利是和道德勾連在一起的，而司法審查對參與權的忽視可以在道德上說是對人的羞辱，因為其直接懷疑了沃爾德倫的政治環境的前提——理性的公民，而把他們排除出決定程序之外。“當他們發現法官之間也存在分歧，完全與公民和代表的分歧理路一致，并且法官也是根據民主投票在法庭做出決定，這尤其令人感到羞辱。”(19頁)所以司法審查的議事程序盡管可以比擬議會，但其對眾人的情感是羞辱的。相反，議會民主是有尊嚴地對待眾人。其實，沃爾德倫反對司法審查的理由就是一直以來的“反多數難題”的道德情感版!

作為沃爾德倫理論根基的理性與道德的公民何來?如何保證人民和代表能夠認真對待權利，尊重他人意見，理性的表達意見而不是個體的私欲呢?面對現代社會諸多沖突的生活想象，甚至是對于上帝是否存在這樣的文明沖突，人民如何能夠理性而非如歷史上顯現的相互屠殺?沃爾德倫在書的結尾用洛克和密爾的政治文化來彌補這個問題。洛克的政治文化是“人民持有這些信念，認識到所討論的事情是客觀的，他們可能理解錯了，并且如果他們理解錯了，那么他們為其錯誤以及所造成的任何災難性后果向上帝承擔責任”(404頁)。而密爾認為自由的精神已經滲透到人民及其代表中，是一種相互尊重的文化，同時這種文化也使得思想自由和討論自由更受到尊重。但，這樣根深蒂固的政治自由傳統只是存在于英美這兩個國家。

由此，我們可以理解為什么沃爾德倫在第二章顛倒了議會協商和民主之間的關系。一般認為是民主要求了議會協商模式的出現。沃爾德倫認為恰恰是議會協商的傳統才能培養出真正具有民主自治的理想與精神的公民，進而產生民主生活。那么，司法審查的分歧解決模式替代的不僅是議會協商，而且是取消掉民主產生的根基，甚至取消掉的是“認真對待權利”的政治文化:立法中的政治變成了利益分肥的自私政治，人們爭議與表達的也不是意見而是利益。所以，英國的憲政改革，不僅是權利的分配問題，還是對洛克和密爾描述的英國政治文化傳統的破壞!沃爾德倫向著英國人說:“如果我們關懷個人自由，那么我們應該做的第一件事情就不是要求一部由法院實施的權利法案，而是在我們當中發展一種自由文化，在那里，思想在那些將參與主要社會和政治決定的人中得以珍視和認真對待?！?405頁)

然而，這樣的立法的法理學卻有一個缺陷。議會間接民主的情況導致沃爾德倫對議會立法辯護的困難，一旦站在間接民主前提下，就很難維護其個體自治的主張。既然相信了議會代表，為什么不相信大眾呢?畢竟，“眾人之事眾人定”。議會間接民主使得其尊重個人意見的情感無法得到直接體現，為什么不和總統選舉一樣，對于每一個道德議題進行全民投票呢?特別是，如波斯納所說，在和司法審查比較何者更適合解決分歧的中心問題上，美國的現狀是大部分法官(包括聯邦法官和州法官)都是選舉產生而非政治任命，這樣法官難道不可以看做是更加濃縮的人民代表嗎?直接民主體現出的對眾人的尊重是其他形式所無法比擬的。也許沃爾德倫知道通過尊重這一情感來辯護議會代議制的艱難，如果不是用直接民主來替代議會代議制，而是去努力實現一種尊重眾人的代議制，為什么不去努力實現懷有同樣情感的司法審查呢?所以，沃爾德倫對議會的辯護和對司法審查的貶低更多的是以五十步笑百步而已，兩者都違反了“眾人之事眾人定”的古諺語，區別只在于把眾人之事交予議會精英還是司法精英。關于這一點，書中只用了一個腳注(140頁)，表明此書最醒目的缺陷之一還是沒有對代表制進行充分的討論。

(《法律與分歧》，杰里米·沃爾德倫著，王國柱譯，法律出版社二○○九年版，38.00元)