知識產權私力救濟的正當性及其異化

　　[摘要]允許知識產權權利人的私力救濟可以有效降低整個社會運轉的成本。最近十幾年，濫用知識產權的問題也大量出現(xiàn)，最大的問題就是利用技術標準達到濫用權利的目的。出現(xiàn)濫用權利的行為最典型的就是標準中的專利權問題。值得注意的是，有些知識產權權利人私力救濟的濫用往往和公力救濟結合在一起，應當對知識產權私力救濟空間加以限制。
　　[關鍵詞]知識產權　私力救濟　異化
　　
　　2008年10月20日起，全球計算機軟件巨頭美國微軟公司在中國推出兩個重要更新。盜版Windows XP軟件(專業(yè)版)用戶的桌面背景每隔1小時將被變成純黑色，并將被永久添加視覺標記。此消息一出，輿論嘩然，微軟公司有關高層不得不出面進行解釋，并采取善后措施來消減對其公司形象造成的負面影響。這個案例中所涉及到的就是我們要討論的知識產權私力救濟的正當性及其異化問題。
　　微軟公司的舉動可以理解，公眾對于微軟舉動的憤怒也不是毫無道理。任何人都意圖維護自己的合法權利，但是維護權利的途徑無非兩種——國家提供的公力救濟和權利主體自助式的私力救濟。公力救濟是現(xiàn)代文明社會的標志之一，私力救濟卻爭議頗多。
　　私力救濟是相對于公力救濟而言的一個概念，是權利主體自我保護的天然反應。最被廣泛認可的私力救濟的概念就是指：當事人認定權利遭受侵害時，在沒有第三者以中立者名義介入糾紛解決，且不通過國家機關和法定程序之情形下，依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛。私力救濟廣泛存在于古今中外社會之中的各個角落，知識產權領域亦是如此。
　　
　　為什么要允許權利人對知識產權進行私力救濟?
　　
　　隨著人類社會的發(fā)展，信息時代的到來，知識產權在經濟生活中的重要地位凸顯。私力救濟體現(xiàn)出權利救濟的原初狀態(tài)，然后才有公力救濟作為替代形式，而私力救濟的再次出現(xiàn)又使得權利救濟的歷史運動回到了原點，只不過這一次是一種更高層次的歷史回歸。由是觀之，知識產權的私力救濟不是權利人權利保護的制度創(chuàng)新，而是原有權利救濟方式的復興，其卷土重來、大張旗鼓進入公眾視野有其歷史的合理性，是歷史選擇的必然。
　　對知識產權進行私力救濟是權利人理性的選擇。現(xiàn)代知識產權法律制度賦予權利人一定期限內合法的壟斷權，允許其在法定期限內對其知識權利進行排他性的使用。但是，知識產權不同于傳統(tǒng)物權，其具有無形性、易復制性等特點，這使得侵犯知識產權的成本變得很低，進行違法行為的當事人因而變得為數(shù)眾多。由于公力救濟與生俱來的消極性特點，權利人只有去申請國家的公力救濟，國家才會提供。而國家公力救濟更重視程序正義，而對于實體上的正義，國家公力救濟往往需要進行很大程度上的利益平衡，平衡之后進行公力救濟的結果往往不能夠滿足知識產權權利人的預期。
　　在大多數(shù)國家的法律中，對于知識產權侵權人的處理不足以威懾潛在的侵權人。也就是說，在很大程度上，現(xiàn)行知識產權法律制度不僅不能夠有效阻止可能的知識產權侵權行為，反而由于其極高的透明度使得潛在侵權人獲得某種程度的鼓勵。
　　在這種情形之下，知識產權權利人實施自助式的私力救濟成為其無奈而又理性、必須的選擇。允許知識產權權利人的私力救濟可以促進國家、社會資源的合理利用，有利于整個社會運轉成本的降低。資源是有限的，人的欲望是無窮的。如何將有限的國家、社會資源進行公平、合理的分配自古以來就是一個難以解決的問題。
　　在法治成為現(xiàn)代國家治理方式的主流之時，資源的配置也日益體現(xiàn)其多元化、民主化要求。知識產權作為一種私有權利，對其保護不能夠也不應當占用過多的公共資源。而現(xiàn)實情況是：為了保護知識產權權利人的合法權益，國家投入了大量的公共資源去制止侵權行為，對侵權行為進行懲處。在資源總量一定的情況下，對知識產權保護投入大量公共資源就意味著需要國家其他需要投入的減少。
　　如果國家的法律制度明確允許甚至鼓勵知識產權權利人的私力救濟，一方面可以提高權利人維權的積極性；另一方面可以將大量的公共資源解放出來，用于更亟需公共資源的公共福利開支等方面。并且，從行為的效率角度考慮，知識產權權利人由于私力救濟的直接性、主動性，所產生的效率可能比國家的公力救濟效率更高，成本更低。
　　一言以蔽之，允許知識產權權利人的私力救濟可以有效降低整個社會運轉的成本，是利國利民的事情，是一種多贏的選擇。知識產權私力救濟的異化
　　權利濫用系源自英美法中衡平法的觀念。當權利人以不公平、不適當?shù)姆绞叫惺蛊錂嗬?其實質是擴張其所享有的權利)時，即構成“權利濫用”。如前所述，允許知識產權權利人通過私力救濟捍衛(wèi)自己合法權益，是一種理性的選擇。但是，這種私力救濟的行為國家往往對其持謹慎的態(tài)度。原因在于知識產權權利人往往由于自身利益最大化的沖動濫用私力救濟，導致知識產權私力救濟的異化(濫用)。
　　知識產權私力救濟的異化(濫用)主要表現(xiàn)為采用過度預防性措施防止侵權行為發(fā)生。為防患于未然，很多知識產權權利人往往采用預防性措施，來加強對自己知識產權的自我保護。而這種自我保護也可以被視為一種前置了的知識產權私力救濟形式。但這種本來法律允許的私力救濟行為極易被權利人濫用。
　　出現(xiàn)濫用權利的行為最典型的就是標準中的專利權問題，在這二十年當中，推動整個世界經濟發(fā)展的最主要的領域就是信息技術，也正是在IT行業(yè)當中，知識產權問題層出不窮，大量的問題是如何保護知識產權的問題。但是最近十幾年，濫用的問題也大量出現(xiàn)，最大的問題就是利用技術標準達到濫用權利的目的。過去的乃至現(xiàn)在的所有的標準化組織在國際上通常是沒有官方背景的，往往是一個民間組織(中國是一個特例)，它所制定的所有標準都不具有強制力，只是公眾、社會、行業(yè)或者產業(yè)根據(jù)自己的需要去選擇，實施標準原本應當是免費的，標準也應當是開放的。但是這些年隨著IT技術的發(fā)展，帶來了一系列的問題。很多IT方面的技術標準里往往包含著實力雄厚的跨國企業(yè)集團所擁有的有效專利。這些企業(yè)有效的利用這些技術壁壘攫取著超額壟斷利潤。知識產權法律制度創(chuàng)設的初衷是鼓勵智力創(chuàng)新與進步，而這種人為設立技術壁壘的行為在很大程度上阻礙了智力創(chuàng)新與進步，與知識產權法律制度的初衷背道而馳。
　　版權保護中的技術措施也是知識產權權利人私力救濟的一種重要形式，尤其是在現(xiàn)在的數(shù)字時代。技術措施就是版權人或者與版權有關的權利人為了保護自己的版權或與版權有關的權利而采取的私力救濟方法，它指的是版權人或相關權利人為了防止他人非經授權接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術上的手段和方法。此種知識產權的私力救濟方式是法律所明文許可的，但極易濫用。技術措施條款妨礙了公眾獲取信息的權利。控制訪問的技術措施不僅控制了他人對作品的非法使用，同時也控制了公眾對作品的合法使用，而這種使用在傳統(tǒng)著作權法的權利限制條款中是予以明確規(guī)定的。
　　另外，在訂立合同中濫用權利的行為，也是前置性私力救濟濫用的表現(xiàn)。例如價格歧視，是指企業(yè)在提供或接受產品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇。賣方對購買相同等級、相同質量的產品或服務的買方，要求支付不同的價格，或者買方對提供相同等級、相同質量的產品或服務的賣方支付不同的價格。價格歧視使提供或接受相同產品或服務的企業(yè)在交易成本上形成差距，非常不利于中小企業(yè)獲得公平競爭的機會，并可能成為阻礙制造商或零售商市場進入的障礙。還有在知識產權領域最常見的就是回售條款。
　　此外，知識產權權利人有時候會在侵權行為發(fā)生后存在一些過度報復行為，由普通的知識產權侵權糾紛中的受害者演變?yōu)槠渌謾嗉m紛中的侵權者，甚至其行為嚴重者構成犯罪。美國微軟公司對盜版軟件采用黑屏、添加盜版標記的做法即屬于此類知識產權私力救濟的濫用。
　　另外，值得注意的，有些知識產權權利人私力救濟的濫用往往和公力救濟結合在一起。比如知識產權的惡意訴訟。知識產權權利人圍繞自己核心技術向政府主管部門申請大量專利。這些專利的真正有效性和實用性雖然值得商榷，卻是權利人常用的私力救濟策略。當其他競爭主體出現(xiàn)時，這些知識產權的權利人立即起訴對方，在訴訟中拖垮競爭對手。
　　
　　對知識產權私力救濟的必要限制
　　
　　對于知識產權私力救濟空間的限制，應當遵循以下原則：
　　第一、知識產權私力救濟不能造成新的違法犯罪出現(xiàn)。知識產權私力救濟采用的手段應當是法律所允許的，不能夠以犧牲他人的合法權益來維護自己的合法權益。
　　第二、知識產權私力救濟的程度應當與侵權行為方式、程度、造成不利影響的范圍等相適應。侵權行為輕微，則知識產權私力救濟的反應輕微；侵權行為嚴重，則知識產權私力救濟的反應加重。
　　第三，知識產權私力救濟不能違背公秩良俗，社會的良好道德風尚。我國《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”。這一條文被認為是禁止權利濫用原則在我國成文法中的集中體現(xiàn)。知識產權作為民事權利的一種，對其保護同樣適用這一原