論沈家本的刑事訴訟法思想

王　彬

摘要：沈家本的刑事訴訟法思想包括刑事訴訟法基本原則思想，刑事審判制度思想和死刑程序法思想；通過論述可以發現，他的刑事訴訟法思想雖然存在著缺陷與不足，但它對我國刑事訴訟法近代化產生的影響作用不可低估，對完善我國現行刑事訴訟法也具有一定的借鑒意義。

關鍵詞：沈家本；刑事訴訟法；基本思想

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2009)09-0116-03

沈家本(1840－1913)，字子悖，號寄簃，清代浙江歸安(今浙江湖州市)人，清末著名法學家。他為官二十余載主管司法。先后擔任刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、資政院副總裁等司法要職。1902年春。在袁世凱、張之洞等人舉薦下。沈家本主持并負責修訂法律。之后10年間，他先后與伍廷芳、俞廉三等人一起，主持修訂了十余部新式法律或法律草案，其中體現的刑事訴訟法思想非常豐富，概括起來主要有以下幾方面。

一、關于刑事訴訟法基本原則的思想

(一)司法獨立原則思想

沈家本是司法獨立原則的積極倡導者，他認為司法獨立與立憲之間具有非常密切的關系，“東西各國憲政之萌芽。俱本于司法之獨立”，司法獨立“為異日憲政之始基”。叫旦在中國這樣一個有著幾千年君主專制統治。司法權與行政權合一的國家，“司法獨立”只能實行“漸進主義”，不能一蹴而就。他主張首先增強中央審判機關的獨立性，擴大中央審判機關的權限：其次在地方籌設獨立專門的各級審判廳，實現地方行政與司法的分離。為此，他多次痛陳當時司法權“由州縣而道府，而司、而督撫，而部，層層轄制，不能自由”的現狀。認為“司法獨立為及今刻不可緩之要圖”。針對當時“有謂小民之程度未敷，判官之資格未備”而不宜在中國實行司法獨立的言論，他強調指出：“此乃因循自誤之談”。并以“百梯之山獻，積自培樓；九逵之衙，肇天跬步”為喻，力主盡快實行司法獨立，若“必待全局完備始圖改轍，是永遠發軔之一日矣”。他不僅主張形式上司法與行政分離，還特別強調司法裁判在實質上的獨立性。他指出，所謂裁判獨立，系指“無論何人，皆不能干涉裁判之事”，不僅一般的行政官員不能干涉司法。即便是大理院卿也不得指揮審判官對案件進行審理，君主的命令和總統的權力至多也只能赦免而不能改變判決。

沈家本還主張提高法官在中國的地位，認為這有利于實現司法獨立。他指出，西方國家之所以能實現司法獨立，一個重要因素就是。“法官最為尊重”，這與其“尊重法官即所以尊重國家”的理念分不開。當然，在主張提高法官地位的同時，他也強調法官的應有責任。他指出，法官的獨立“謂獨立行其職務，非謂免人干涉。可以為所欲為”。囀官自身也必須承擔一定的責任。

(二)辯護與公開審判原則思想

沈家本主張引入西方國家的律師制度，并認為，在提起公訴以后，刑事被告人有權獲得辯護人的幫助，辯護人可以查驗證據、抄閱訴訟文書，與被告人會見通信，代理被告人為訴訟行為。他指出，律師制度為各國通臂，“中國近來通商各埠已準外國律師辯案，甚至公署間亦引諸顧問之列”，“華人訟案，藉外人辯護，已覺扦格不通，即使遇有交涉事件，請其伸訴，亦斷無助他人而抑同類之理”。認為引入律師制度為挽回法權之必需。他還指出，在刑事訴訟中。“原告之起訴，既為諳習法律之檢察官。若被告系無學識經驗之人，何能與之對等”，而且“人因訟對簿公庭，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質問、對詰、覆問各事宜”，這樣做可使控辯雙方力量達到平衡。維護訴訟程序公正。

在主張引入辯護原則的同時。沈家本還主張控辯平等。他認為，在刑事訴訟中，控方常常是“請習法律”之國家檢察官，而辯方是弱小的公民個人，因此，為了保證刑事訴訟在實質上做到控辯平等，被告人可以聘請辯護人及輔佐人，為其收集有利證據，并賦予被告人享有最終辨論權。

關于公開審判原則，沈家本認為，審判公開為“憲政國家之第一要件”，“公開法庭，許無關系之人傍聽，具瞻所在，直道自彰，并可杜絕吏官營私諸弊”，審判公開包含三層含義：一是審判過程公開(訴訟之辯論公開)；二是“判斷之宣告”公開：三是即使是不公開審判的案件，不公開的決議、理由及最后的判決宣告也應當公開。

(三)直接、言詞原則思想

沈家本認為，刑事訴訟必須實行直接、言詞原則。對于直接原則，他認為：“直接審理實為最善之制”，“凡訴訟純用直接審理主義，審判官必須親自審查有關案件之人及物，乃得實情而免誤判”，一般“不憑他人申報之言辭及文書，輒與斷定”。他還特別強調不論是在審判階段還是起訴前的所有偵查預審等處分程序中。都必須對被告人進行直接調查。對于言詞原則，他認為。言詞原則有助于法官“于原被兩造之言辭辨論而折衷聽斷，自經辯論之后，于被告之一造，亦可察官觀色。以驗其情之真偽。”

1911年，沈家本主持擬定的《大清刑事訴訟律草案》體現了他的直接、言詞原則思想。該草案第52條規定：“被告人除本律及其他法令許用代理人外。應以本人為被告人”。第250條規定：“判決。應據當事人之言辭辯論行之”。第321條規定：“為判決資料之證據，以審判衙門所直接調查者為限”。

二、關于刑事審判制度的思想

(一)審判機關的設置及其權限劃分思想

沈家本指出：在日本，“犯違警罪者，警察廳得而懲治之。犯輕罪者。得于區裁判所赴訴，而不能越控于地方裁判所。犯重罪者。得于地方裁判所赴訴。而區裁判所不得受理。控訴院則承受不服地方裁判所之審判者。而并無始審之案。大審院則承受不服控訴院之審判者，而自理詞訟，以皇事、官犯及國事犯為斷。是放大審院不必俯侵控訴院之權，地方裁判所不能兼理區裁判之事，分之則各成獨立，合之則層遞相承，所謂分權定限。責有攸歸者也”。因此在審判機關的設置上。他主張仿效日本法院制度構建我國的審判機關。同時，他也指出。中國“各省幅員廣袤，什倍外國，如事事責令來京上告，川陵修阻，交通不便，適形拖累”，主張“凡距京較遠等省，即于高等審判廳內附設大理分院，視事之繁簡，酌分庭數，各庭推事強半之數，由大理院遴派，余由該廳推事兼充。一切審判制度，俱準大理院辦理”，這樣“既免遷延時日，且可省小民跋涉之勞”。大理院內應設刑事庭和民事庭若干，分別管轄刑事案件和民事案件。在任大理院正卿不久，他以大清官制為基礎，變通日本法律，改區裁判所為鄉讞局，改地方裁判所為地方審判廳，改控訴院為高等審判廳，而以大理院總其成，在中國正式實施四級法院制度。

在四級審判機關的具體權限的劃分上，沈家本認為，大理院的權限為：(1)對“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一審并終審管轄權；(2)對不服高等審判廳的第二審判決或其決定、命令而上告或抗告的案件享有終審權；

(3)對京外刑事案件享有復判權。高等審判廳的權限為：(1)對不服地方審判廳第一審判決而控訴的案件享有二審權；(2)對不服地方審判廳第二審判決而上告的案件享有三審權；(3)對不服地方審判廳的決定或命令而控告的案件享有審查的權力。地方審判廳的權限為：(1)對不屬于大理院管轄的“自徙流以至死罪”案件享有一審的權力；(2)對不服鄉讞局判決或決定而控訴或抗告的案件享有二審的權力。鄉讞局的權限是對“笞杖罪名及無關人命之徒罪”案件享有初審的權力。

(二)具體審判制度及訴訟模式思想

在審級制度方面，沈家本主張參考各國三審制的做法，并通過立法規定了刑事案件實行三審終審。他將上訴區分為控告、上告和抗告三類：不服初級審判廳或地方審判廳的第一審判決，得為控告；地方審判廳或高等審判廳第二審之終局判決得為上告；不服審判衙門之決定得為抗告。控告和上告只能由當事人提出，而抗告除當事人外，證人、鑒定人、通事(翻譯人)等其他非當事人也可以提出。由控告引發的第二審程序包括事實審和法律審兩個方面，而上告只能以判決違法為由。

在審判制度方面，沈家本認為，陪審制之優點有二：一是“司法者一人，知識有限，未易周知，宜賴聚人為之聽察。斯真偽易明”：二是“若不肖刑官或有賄縱曲庇。任情判斷及舞文誣陷等弊，尤宜糾察其是非”。陪審制“為各國通例而我國亟應取法者”，故而主張“嗣后各省會并通商鉅埠及會審公堂，延訪紳富商民人等，造具陪審員清冊。遇有應行陪審案件，依本法臨時分別試辦。如地方僻小尚無合格之人。準其暫緩，俟教育普被一體舉行”。在考察各國審判廳的法官組成后，沈家本指出，當今世界的主流學說為“主倡高等宜三人，最高宜五人”，“一則可節省經費，一則可精選讞員”，“開庭事宜，向責之審判長一人，定額過多，非惟鄰于尸位，復恐群議紛如，意見各執，于裁判反致阻滯”。他主張。“初級審判廳用單獨制，地方審判廳用折衷制。其事系初審者，仍用推事一人，若經預審或再審，增為三人，高等審判廳以上俱合議制，惟每級按照各國酌減二人，以杜濫竽。”基于“中國現在審判人材尚未儲備，凡供帳之繁苛，胥吏之婪索，在所不免，利弊倚伏，無資補救”之現實，沈家本主張建立巡回審判制度，即在“地方審判廳以上多設分廳。以分其責，必不得已，或于大理院臨時酌量派遣，但仍以特別事件且關系重要者為限，高等審判廳以下不得援用”。同時，他還主張，我國應擯棄糾同式的訴訟模式而改采告劾式。因為告劾式能使“審判官超然屹立于原告、被告之外，權衡兩至，以昕其成。最為得司法之平”。

三、關于死刑程序法的思想

在清末修訂法律過程中，沈家本在死刑核準程序、死刑執行方法與死刑執行場所等方面也提出了頗有見地的主張。體現了他改革死刑程序法的思想。

(一)死刑核準程序思想

在清代，根據法律規定，全國各地的死刑案件首先由案發地的州縣進行初審，然后層層上報至府、桌司、督撫，最后由督撫向皇帝專案具題。皇帝將督撫的具題交由刑部。由三法司復核；三法司復核后擬出意見再回奏皇帝，由皇帝作出終審裁決。這種層層勘轉的死刑核準程序雖然體現的是皇帝的司法權威，但它卻在一定程度上保證了死刑的慎用。

到清代晚期，為了維護封建統治，清廷于1853年正式確立了“就地正法”制度，規定“如有土匪嘯聚成群，肆行搶劫”，各督撫可以“于捕獲訊明以后。即行就地正法”并“飭各屬團練、紳民，合力緝拿，格殺勿論”。至此，晚清的死刑案件在核準程序上被劃分為兩類：一類是普通死刑案件。這類案件占了絕大多數，它與以前一樣仍舊由皇帝作出最終裁決；一類是特別死刑案件。這類案件無須上報皇帝，地方官可以就地處決，但按照“就地正法章程”規定，它只適用于“盜匪”。且應受到嚴格限制。然而，在實際執行中，地方各級官吏卻常常肆意擴大使用“就地正法”的范圍，特別是在清末資產階級民主革命興起之后，各地草營人命、濫殺無辜的現象尤其嚴重。對此，沈家本堅持維護死刑核準程序，堅決反對各地的任意刑殺。主張在死刑復核程序中，嚴格限制行政官員的參與和干涉。以最大限度地發揮刑事審判的作用。

(二)死刑執行方法思想

在清代。死刑的執行方法不僅種類較多，而且甚為嚴酷，主要分為斬、絞、凌遲、梟首和戮尸。沈家本從當時中國推行法律改革的具體情況出發，為使“眾論不至紛孥，而新法可以決定”，他主張在改革死刑執行方法上“以漸進為主義，分為兩步走：首先請將凌遲、梟首和戮尸三項一概刪除，然后逐步過渡到“以絞為主”的“死刑唯一”。啕

1905年，沈家本向清廷上《刪除律例內重法折》，“擬請將凌遲、梟首和戮尸三項一概刪除，死罪至斬決而止。凡律內凌遲、斬梟各條，俱改斬決；斬決各條，俱改絞決；絞決俱改監候，入于秋審情實；斬候俱改絞候，與絞決人犯仍人于秋審，分別實緩”。硎同時，他還闡述了他主張刪除三項酷刑的三條理由：一是凌遲、梟首和戮尸三項死刑執行方法過于殘酷，“西人每訾為不仁”，授外人繼續維持其在華領事裁判權以口實，成為當時中國撤除治外法權運動的一個阻力；二是此三種執行方法并不能達到懲罰犯罪、警戒眾人之目的。在沈家本看來，凌遲、梟首和戮尸的殘酷性“被刑者魂魄”不僅不知。反而眾人“習見習聞，轉感召其殘忍之性”，以致清代“自用此法以來，兇惡者仍接踵于世，未見甚少”，故“化民之道固在政教，不在刑威”；三是我國歷代刑律以唐律為得中，而《唐律》并無凌遲、梟首和戮尸諸法并且清初的死刑也只有斬刑一種。該奏折得到光緒皇帝批準。從此，凡是死罪至斬決而止，凌遲、梟首和戮尸三項酷刑也被永遠刪除。

沈家本在奏準刪除三項酷刑之后。對于當時還存在較大爭議的斬、絞兩種死刑執行方法，認為應暫時予以保留。他認為。“死刑唯一”本為不錯，但從清末法律改革的現實考慮，為減輕來自反對法律改革一方的壓力，可以將斬、絞兩種方法暫時保留。作為過渡。他指出，如果立即在“斬、絞二項中再議刪去一項，必至訾議鋒起，難遽實行”，可以“擬定絞為死刑之主張，斬為特別之刑”。1907年，沈家本上《刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，再次陳述其“死刑唯一”的改革主張。他指出，歐美各國的死刑執行方法有斬、絞、槍斃三種。但“以絞為優”。因此，他主張，原則上除了對犯謀反、大逆、謀殺祖父母、父母等少數罪大惡極者及在“開戰之地頒布戒嚴之命令”的場合用斬刑或其他臨時處分措施外，只用絞刑一種，并將其主張寫進他隨后進呈的《刑律草案》中，即第38條：“凡死刑用絞，于獄內執行。”

(三)死刑執行場所思想

通過對中國歷代刑罰及歐洲法律的考察，沈家本提出了改“明刑”為“隱刑”的主張。他對“明刑”進行了嚴厲的抨擊，對“隱刑”給予了高度贊賞。

他指出，西方各國如英、美、日、俄、德、意都已采用了隱刑，即死刑的秘密執行。這些國家的死刑執行場所，“或在監獄一隅，或別擇障圍之地”，“其臨場之人，除裁判等官外，或官吏酌量許可，或止許犯人親屬”。其立法旨意在于，“一則防衛之嚴密，一則臨刑慘苦情狀不欲令人見聞”。他認為，這“于教育、周防兩端均有關系，其制頗可采擇”。只是如果監內行刑，“恐多窒礙，不若另構一區較為妥善”。為了“杜其殘忍之端，而導之于仁愛之路”，沈家本主張，“嗣后京師處決重囚，別設刑場一所。筑屋數緣，繚以墻垣，除監視官吏、巡警、弁兵外，須由承審官許可方準入場，其余無論何項人等，一概不準入視。至各直省、府、廳、州、縣，向有行刑之地，應即就原處圍造墻垣，規制不嫌簡略，經費可從節省。總以不令平民聞見為宗旨。似此變通辦理，則防衛既較嚴密，可免意外之虞；而斯民罕睹慘苦情狀，足以養其仁愛之心，于教育之端實大有裨益也”。

1911年，沈家本將“死刑的秘密執行”正式寫進《大清刑事訴訟律草案》第484條，即“執行死刑除經檢察官或監獄署長之允許外”，其他人等“不得入場”。至此，在中國延續長達千年之久的死刑公開執行制度被死刑秘密執行原則所代替，死刑的“秘密執行主義”在中國正式確立。

總之。沈家本作為一名封建官吏，由于受階級和時代的局限，他在當時無法也不可能對封建法律進行徹底的改造，其刑事訴訟法思想中也必然殘留著一定的封建性。但沈家本作為清末著名的法律改革家。他的刑事訴訟法思想對中國刑事訴訟立法產生了深遠影響。對中國刑事訴訟法律的近代化起到了積極的推動作用。

責任編輯肖利