小保信箱

“委托合同”可以作為存在勞動關系的證據

小 保:

我大學畢業后被一房地產公司聘為營銷員。公司與我簽訂的合同是委托合同,而不是勞動合同。可這一委托合同,卻是根據勞動合同法簽訂的。所簽合同的條款與《勞動合同法》第十七條規定的勞動合同必備條款完全一致。我認真履行合同的約定,在房地產公司工作了近兩年。前一段房地產企業不景氣,公司裁員時我被裁了下來。我要求公司給予經濟補償,補繳各項社會保險。可公司以我和公司簽訂的是委托合同,雙方不存在勞動關系為由予以拒絕。請問,那個以勞動合同為必備條款的委托合同能否作為我和公司存在勞動關系的證據?

何立業

何立業同志:

委托合同與勞動合同的不同之處,在于委托合同中受委托的一方所承擔的義務是完成委托事務,而不是交付勞動本身。這一點上,委托合同與承攬合同有相似之處。看一個合同是委托合同還是勞動合同不但要看合同的冠名,更要看合同的內容。看一個勞動者與用人單位是否存在勞動關系不但要看勞動者交付的是否是勞動而且要看這種勞動是在什么情況下交付的。你與用人單位簽訂的合同是按勞動合同的必備條款簽訂的,你是在用人單位的嚴格管理下,按勞動合同的規定勞動的,根據《勞動合同》第十七條等規定,可以認定你與用人單位簽訂的合同名為委托合同實為勞動合同,你與用人單位的關系是勞動合同關系而不是委托合同關系,你與用人單位簽訂的委托合同可以作為證據。用人單位因經營不景氣裁員,根據《勞動法》第四十六條等規定應當給你經濟補償,補繳社會保險費。

小 保

“用不用沒確定”,試用期社保未定論是錯誤的

小 保:

我大學畢業來到某公司供職,與其簽訂了三年的勞動合同,約定了六個月的試用期。現在已在這個企業工作了兩個多月,企業一直沒給我做社會保險。我問了領導幾次,他們不耐煩地說,試用期沒過,用不用你還不一定呢,上什么保險。這一試用期保險未定論正確嗎?試用期間不能享受社會保險待遇嗎?

林學子

林學子同志:

《勞動合同法》第七條、第十七條、第十九條明確規定:“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”“社會保險”是勞動合同的必備條款。”“試用期包含在勞動合同期限內。”建立勞動關系,應當給勞動者做社會保險,勞動者應當享受社會保險待遇。用人單位試用期不給做社會保險,社會保險待遇未定論是錯誤的。對此你可以繼續找企業領導理論。和解不成,你可向當地勞動監察機關舉報,尋求幫助解決。

小保

同是社保案件為啥法院有的管有的不管

小 保:

用人單位不給我們做工傷等社會保險,我們上法院告,法院不管。我的一個工友在勞動中出事了,因沒上工傷保險,要用人單位負擔相應醫療等費用,工友告到法院,這回法院管了。同是涉保案件,為啥法院有的管有的不管,事情開始不管,有了后果才管?

許云秀

許云秀同志:

《社會保險費征繳暫行條例》第5條、第26條規定:“國務院勞動保障行政部門負責全國的社會保險費征繳管理和監督檢查工作。縣級以上地方各級人民政府負責本行政區域內的社會保險費征繳管理和監督檢查工作。”“繳費單位逾期拒不繳納社會保險費、滯納金的由勞動保險行政部門或者稅務機關申請人民法院依法強制征繳。”隨著國務院《社會保險費征繳暫行條例》、《關于建立統一的企業職工基本養老保險的決定》、《工傷保險條例》、《關于建立城鎮職工醫療保險制度的決定》等一系列行政法規、規章的頒布,養老保險、工傷保險、醫療保險等幾大保險已納入了勞動行政部門的工作日程。征繳相關費用不但是用人單位的法定義務,也是法律賦予勞動行政部門的行政職責。用人單位不依法繳費,勞動者應向行政勞動主管部門投訴,通過行政途徑解決。因此法院對這類案件,是不作為勞動爭議案件的受案范圍的。而發生生產事故勞動者受到傷害,用人單位沒給勞動者做工傷保險,勞動者要求用人單位給予工傷待遇,這是在履行勞動合同中發生的糾紛,屬于勞動爭議,他屬于人民法院勞動爭議案件的受案范圍,訴訟到法院,法院應當依法受理。對此最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第六條有這樣的明確規定:“勞動者因為工傷、職業病,請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議,經勞動爭議仲裁委員會仲裁后,當事人依法起訴的,人民法院應予受理。”

小 保

聯營協議,不能把勞動關系置換為雇傭關系

小 保:

我兒商校畢業后,應招到一個大公司的下屬業務所工作,在李某的帶領下工作了兩年多。最近在工作中受到傷害,請求公司給予工傷待遇。可公司讓我們找李某,說他們與李有聯營協議,用工屬李的行為。而李不具有用工主體資格,也沒有賠償能力。和我兒簽訂的用工合同卡也是公司而不是業務所。請問他們的那份聯營合同,就能讓公司脫離干系,把我兒與公司的勞動關系置換為和李的雇傭關系嗎?

貴 靈

貴 靈同志:

聯營合同是平等主體的企業之間或企業與事業單位或能獨立承擔民事責任的經濟組織之間,為明確相互間法律關系而簽訂的協議。李不是企業法人、不是能獨立承擔民事責任的經濟組織,連用人的主體資格都沒有,公司與李簽訂的協議根本不是聯營協議,頂多不過是一個內部承包協議。承包經營改變的是企業的經營方式,并不能改變企業與職工的關系。企業與職工的勞動關系并不能因為企業的部分或全部被承包而改變。公司與李某的聯營協議并不能將你兒與公司的勞動關系置換為雇傭關系。且你兒不是以李的名義招募的,即或是以李的名義招用,公司對你兒的損害賠償也難逃干系。對此,《勞動合同法》第九十四條有明確的規定:“個人承包經營違反本法規定招用勞動者,給勞動者造成損失的,發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”

小 保

個體工商戶不能適用破產法申請破產

小 保:

我家住一樓,在小區申請了一個食雜店,注冊為個體工商戶。因為經營不善,欠下供貨商不少錢,現在資不抵債。我可否申請破產,以店資抵債?

辛禾麗

辛禾麗同志:

按《民法通則》第二十六條的規定:“公民在法律允許的范圍內,依法經核準登記,從事工商業經營個體工商戶。”個體工商戶是指生產資料屬于私人所有,主要以個人勞動為基礎,勞動所得歸個體勞動者自己支配的一種經濟形式。個體工商戶對債務負無限責任,個體工商戶不具備法人資格,不適用于破產法。根據《破產法》第二條的規定:“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。”個體工商戶不能適用破產法申請破產。

小 保

企業應該核銷員工的住院醫療等費用

小 保:

王某是一個體企業的雇員,負責給企業原料送貨,已工作三年多了。企業老板給他做了工傷保險,可沒給他做醫療保險。最近他得了一場大病,花去住院費、醫藥費三萬多元,因沒參加醫療保險,不能享受醫療保險待遇。出院后他拿藥費條子,找老板核銷按醫療保險應予以核銷的部分,老板不同意,他準備通過法律程序解決。請問他的主張能否得到法律的支持?

林淑芬

林淑芬同志:

根據《勞動法》第七十二條、七十三條以及《社會保險費繳暫行條例》第三條第二款的規定,用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納保險費。勞動者在退休、患病、負傷等情況下依法享受社會保險待遇。基本醫療保險費的征繳范圍包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工,國家機關及其工作人員,事業單位及其職工,民辦非企業單位及其職工,社會團體及其專職人員。王所在企業,不履行法定義務,沒有為王做基本醫療保險,使王在患病后不能享受基本醫療保險待遇,對此用人單位是有過錯的,應核銷王的住院醫療等費用。王的主張應當得到法律的支持。

小 保

對老弱病殘者,企業一般不能裁減

小 保:

我是一名礦工,在一次生產事故中受傷,經勞動力鑒定為六級。事故發生后礦上進行整頓并對相關設備進行更新,對生產技術進行改進。因上了新的生產線,礦上要減人。聽說我這樣的因傷浮閑者將被列為第一批精簡對象。我想問一下,企業裁人可以首先拿傷殘者開刀嗎?

何得力

何得力同志:

根據《勞動合同法》第四十二條的相關規定,用人單位裁人時一般是不得裁減老(在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的);弱(女職工在孕期、產期、哺乳期的);病(從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的、患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的 );殘(在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的)勞動者的。按《工傷保險條例〉》規定,職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的,從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金;保留與用人單位的勞動關系,由用人單位安排適當工作。難以安排工作的,由用人單位按月發給傷殘津貼,并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。經工傷職工本人提出,該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系,由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。非經本人提出并由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金,用人單位是不得與你解除或終止勞動關系的。

小 保

用人單位沒做工傷保險,要負責給工傷者支付費用

小 保:

去年,我到一木材加工廠工作,該廠只是一個算老板在內的3人作坊。主要工作是鋸木頭、破板子。因設備陳舊,沒有防護措施,在鋸木頭時我被鋸掉了3個指頭。因為廠子沒給我做工傷保險,勞動保障部門就不支付費用,我就享受不到相應的工傷保險待遇。我還能不能享受工傷待遇,工傷待遇由誰兌現?

程勤發

程勤發同志:

工傷,又稱為職業傷害、工作傷害,是指勞動者在從事職業活動或者與職業活動有關的活動時所遭受的事故傷害和職業病傷害。工傷保險待遇是指職工因工發生暫時或永久人身健康或生命損害的一種補救和補償,其作用是使傷殘者的醫療、生活有保障,使工亡者的遺屬的基本生活得到保障。根據《勞動法》第七十二條、《工傷保險條例》第二條的規定:“用人單位,即各類企業、有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照《工傷保險條例》的規定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。勞動者要享受工傷保險待遇,單位必須給其上保險交保費。上了保險交了保費,工傷保險待遇由社保機構承擔。用人單位沒給勞動者上保險交保費,勞動者不能享受工傷保險待遇。”但根據《工傷保險條例》第六十條“用人單位依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正;未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的,由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”的規定,你可比照工傷保險待遇享受工傷待遇,費用由用人單位負責。

小 保

醫療事故發生后,怎么進行賠償

小 保:

前不久,我的一位親屬因住院手術治療,醫院在手術中發生醫療事故,有關部門已經做出了鑒定結論。目前,我們雙方都希望當地衛生部門就醫療事故賠償進行調解,請問怎樣進行賠償,具體有哪些項目?

李 立

李 立同志:

根據國務院《醫療事故處理條例》的規定,確定醫療事故具體賠償數額,首先應根據《條例》第50條的規定計算出賠償數額,具體項目如下:醫療費、誤工費、住院伙食補助費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金。

在依照以上項目有關標準計算出賠償數額后,再結合醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系,確定出具體賠償數額。

小 保

我應該向哪個法院起訴兩個不孝兒子

小 保:

我現在年事已高,有三個兒子,都在外地工作,長年不回家。大兒子有時還給我寄點錢,另外兩個兒子一點也不管我的生活。現在我的生活很困難,想委托律師起訴兩個兒子,要求他們給付贍養費,但不知向何地法院起訴。

張新

張新同志:

你可以向任意一個兒子的住所地法院或自己住所地法院起訴。我國民事訴訟法規定,對公民提起的民事訴訟,由被告住所地法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上法院轄區的,各法院都有管轄權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定,追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的,可以由原告住所地法院管轄。你的兩個兒子住所地不在同一轄區,那么他們各自所在地的法院、你所在地法院均有管轄權。你可以依據有關規定起訴兩個不孝兒子。

小 保

我從部隊帶回的轉業費是否屬夫妻共同財產

小 保:

我在部隊服役時因傷致殘,轉業時領了6萬元轉業費和2萬元的醫藥補助費。我和妻子結婚才3年,最近我們之間因性格、感情不和,準備離婚。在處理財產時,她提出把我的轉業費和醫藥補助費做為夫妻共同財產平均分割,對嗎?

李 和

李 和同志:

我國《婚姻法》第12條規定:“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產,歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外。”為使夫妻共同財產更加具體、明確化,最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的具體意見》第3條對軍人的復員、轉業等相關費用的財產關系也做了明確規定:“在婚姻關系存續期間,復員轉業軍人所得的復員費、結婚十年以上的,應按夫妻共同財產分割。復員軍人從部隊帶回的醫藥補助費和回鄉生產補助費,應歸本人所有。”因此,根據上述法律和最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的規定,你們結婚未滿10年,轉業費尚還不屬于夫妻共同財產,醫藥補助費在夫妻關系存續期間,只要不作共有的約定,就只能歸本人所有。所以,你目前的轉業費和醫藥費不屬于夫妻共同財產。你妻子提出分割是不合法的。

小 保

違反不是經營壟斷的協議,應該承擔違約責任

小 保:

今年3月,我與某服裝廠簽訂了一份為期3年的某名牌服裝的專營協議。協議約定,我為所在地區該名牌服裝的代理商,該名牌服裝由我獨家經銷,廠家給我一定的利潤補貼,但我不得再同時經銷其他廠家品牌的服裝,否則處以違約金。經過一段經營后我瞞著約定廠家偷偷地經銷了其他廠家品牌的服裝。不料被該約定廠家的信息員發現,要我承擔違約責任。我感到該廠家與我簽訂的協議有違《反壟斷法》,是一個“經營壟斷協議”。我違反違法的協議,該不該承擔違約責任?

徐愛利

徐愛利同志:

《反壟斷法》第三條把“經營者達成壟斷協議;經營者濫用市場支配地位;具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”界定為壟斷行為。可壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業協會等經營者團體),通過協議或者其他協同一致的行為,實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手等排除、限制競爭的行為,是經營者與經營者之間達成的,而你與約定廠家達成的“代理”、“專營協議”,是一個經營者、一個廠家內部的營銷協議。其并不與“經營者達成壟斷協議”相干。你們之間簽訂的“代理”、“專營協議”,沒有《合同法》第五十二條規定的合同無效的情形:“(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”應認定為有效,你違反有效合同的約定,應承擔合同約定的違約責任。

小 保

對專利侵權者,可以追究索賠

小 保:

去年,我們公司投入了巨額經費,組織科研人員攻關,生產出了一種產品,經國家專利機關審查批準獲得了專利權。可最近我們發現外省有一家單位卻使用了這一專利在生產產品,請問這種情況如何處理?

李 洪

李 洪同志:

《中華人民共和國專利法》第60條中規定:“對未經專利權人許可,實施其專利的侵權行為,專利權人或者利害關系人,可以請求專利管理機關進行處理,也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關處理的時候,有權責令侵權人停止侵權行為,并賠償損失;當事人不服的,可以在收到通知之日起3個月內向人民法院起訴;逾期不起訴又不履行的,專利管理機關可以請求人民法院強制執行。”根據上述規定,你們可以要求侵權人停止侵權行為,并賠償損失。

對于專利侵權的賠償,最高人民法院1992年2月9日發布的《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》明確指出,專利侵權的損害賠償應當貫徹公正原則,使專利權人因侵權行為受到的實際損失能夠得到合理的賠償。專利侵權的損失賠償額,人民法院可以根據案情的不同情況選擇不同的方法。當事人雙方商定用其他計算損失賠償額的,只要是公平合理的,人民法院可予準許。

小 保

老年人如何簽訂遺贈扶養協議

小 保:

我和老伴終身沒有生育,早年收養了一個養女,但她現在不盡孝道。多年來,我們的吃飯穿衣、住院看病均由好心的鄰居負責。去年我老伴因病去世,我決定與鄰居家的兒子簽訂一份遺贈扶養協議,由他照顧我今后的飲食起居、生養死葬,我死后將個人所有70平米住房留給他。請問,我應如何簽訂協議?

李 蘭

李 蘭同志:

你要簽訂的是遺贈扶養協議。即先由扶養人對被扶養人承擔生養死葬的責任,被扶養人去世后,扶養人按照此協議,才能取得被扶養人的遺產。這是我國法律賦予我國公民處理個人所有財產的一種權利和方法。

簽訂該協議的雙方當事人必須具有民事行為能力,是真實意思的表示;遺贈人所遺贈的財產必須是個人所有的合法財產;同時必須有兩個以上的、無利害關系的見證人做證,并在該協議上簽名,遺贈扶養協議才能成立。如果到公證機關采用公證的形式訂立,雙方當事人的權益就更有保障了。

遺贈扶養協議從簽訂起就發生法律效力,扶養人即開始履行扶養協議,并且在遺贈人死亡之后,該協議優于遺囑繼承和遺贈。繼承開始后,如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸,遺產可以分別按協議和遺囑去處理;如果有抵觸,則必須按遺贈扶養協議執行。

小 保