淺談設立民法總則的必要性

程　巖

【摘 要】當前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。設立總則是相當必要的,理由是:總則的設立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

【關鍵詞】民法總則 必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創(chuàng)設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規(guī)則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應當屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應當作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關系是什么,在法律上很難把握。

二、設立民法總則的理由

盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優(yōu)點在于:總則條款有利于統(tǒng)領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規(guī)則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發(fā)生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。 同時避免和減少了重復規(guī)定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。

第三,總則的設立更符合民商合一模式的要求。所謂民商合一并不是說民法典將公司、票據、破產等民事特別法和商事特別法都規(guī)定在民法典中,否則民法典將是雜亂無章的。采用民商合一體例,也不能象意大利民法那樣,把一些商事特別法都規(guī)定在民法典之中,而是承認公司、海商、保險等商事特別法的客觀存在,只是沒必要再規(guī)定一個獨立于民法典的商法總則,以明確商人、商行為、商事特別訴訟時效、商事代理等制度。在此種模式下,所有的商事特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則,主體適用民事主體的規(guī)定,行為可以適用民事法律行為的規(guī)定,訴訟時效適用統(tǒng)一的民事訴訟時效的規(guī)定,商事代理可以適用代理的規(guī)定,民商合一的主要意義就在于此。民商合一只是意味著這些商事特別法都應當適用民法總則,在民法總則之外不需要再制定所謂商法總則。換言之,在中國不能形成商行為與民事行為的分離、商事主體與民事主體的分離、商事代理與民事代理的分離等。這就有必要在民法典中設立總則,以溝通民法與商法的關系,建立完整的民商法體系。

我們說,不能在總則中規(guī)定民事責任的具體制度,但應當確立民事責任的一般規(guī)定,主要是因為民法典的體系也應當考慮到責任的規(guī)定。我們建議,在我國民法典分則中應當將侵權行為責任獨立成編,這就是說侵權行為獨立成編以后,總則中應當有相應的制度與分則中的制度相適應。另外,侵權責任和違約責任存在著一些共性,例如關于歸責原則、免責條件、刑事附帶民事、民事責任與刑事責任的關系、責任形式等。這些應當在總則中設置一般規(guī)定。但有關物上請求權的內容更適合在物權法中作出規(guī)定。