律師執業損害賠償責任若干問題初探

袁仕祥

摘 要:律師執業損害賠償責任具有間接性。律師執業損害賠償責任民法上可因侵權或違約事由引起,二者競合時當事人有選擇權。要件上,應具有原因事實、實際損害以及因果關系三個共同要件,由此限制律師損害賠償的范圍。賠償方法上,應以恢復原狀為原則,以金錢賠償為例外。運用合同架構理論分散律師執業損害賠償風險是切實可行的方法。

關鍵詞:律師執業損害賠償責任;性質;要件;賠償范圍;賠償方法;風險分散

中圖分類號:DF85文獻標志碼:A文章編號:1002-2589(2009)23-0139-03

律師執業過程中存在著一系列風險,這些風險是與律師執業的收入相伴而生的。其中,既有人身風險,又有財產風險;既有民事法律上的風險,又有行政法律與刑事法律上的風險。這些風險民法上歸結為律師執業損害賠償責任的承擔。2008年新修訂《律師法》第54條規定:“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后,可以向有故意或者重大過失行為的律師追償”,這一規定構成了我國現行律師執業損害賠償制度的核心。然而,這一規定涉及到一系列民事基本理論問題,因此如何理解和適用這一規定成為目前理論與實務不可忽視的課題。

一、《律師法》關于律師執業損害賠償責任規定的特點

我國現行《律師法》關于律師執業損害賠償責任的規定,顯現出律師執業損害賠償責任制度有如下特點:

1.律師事務所承擔責任的方式與其民事法律地位相聯系。我國新修訂的《律師法》允許設立以下三種形式的律師事務所:(1)合伙律師事務所,依照民事責任承擔方式不同又可以區分為普通合伙與特殊的普通合伙兩種分型(第15條);(2)個人律師事務所(第16條);(3)國家出資設立的律師事務所(第20條)。其中,國家出資設立的律師事務所具有法人地位,僅以該律師事務所全部資產為限對外承擔民事責任;合伙律師事務所本質上為“一群人”,由這“一群合伙人”對外承擔連帶責任;個人律師事務所本質上為一個自然人,由該自然人對以個人律師事務所名義所生債務承擔“自己責任”。

2.對于因律師違法執業或過錯給當事人造成損害的,由其所在律師事務所進行賠償。

3.依照《律師法》第54條規定,執業律師承擔損害賠償責任應具備以下條件:(1)違法執業;或者(2)存在故意與重大過失;(3)給當事人造成了損失;(4)律師事務所已經向債權人進行了賠償;(5)律師事務所實際行使了追償權。由此可見,在對外承擔責任問題上,執業律師依照《律師法》第55條的規定本身并不直接對外承擔民事責任,相對于債權人而言其承擔責任具有“間接性”。

4.在對外責任承擔主體上,由律師事務所對外承擔。律師事務所承擔賠償責任后,可以向有故意或者重大過失之律師追償。

可見,目前我國執業律師損害賠償具有間接性,債權人不得直接請求辦理該委托事務的律師賠償損失。

二、律師執業損害賠償責任的性質

律師執業損害賠償責任的性質,我國學者有三種意見,即“侵權責任說”、“違約責任說”和“職業賠償責任說”(既非侵權責任,也非違約責任,而屬于具有專家性質的加重賠償類型)。[1]

筆者以為,就法理看,基于侵權或基于違約而生的損害賠償,只是依據原因不同而作的劃分,兩者均應具備民事損害賠償責任法要求的原因事實、損害、因果關系等共同的要件。人們對律師執業損害賠償性質的爭議,只是反映了人們對其原因事實認識上的差異。目前學者對此尚無統一的表述,這給司法實踐帶來了不小的困惑。例如,究竟為侵權或違約會涉及到賠償范圍和免責規定以及舉證責任分配的問題。我國《合同法》第122條對違約與侵權責任競合做出了規定,有學者由此以為這個問題可以由當事人選擇來決定。筆者以為,這種論述符合損害賠償法作為私法的性質。私法的一個很重要的特點是當事人自決,當事人有權選擇不同的救濟方法來對自己遭受的損害進行救濟。對于法官來說,其只要審查當事人的訴訟請求基于的事實以確定訴因即可。在訴訟法上,一定情形下法官應向當事人進行釋明,以最終確定原因事實。

應予注意的是,在違約與侵權競合的場合,依照債權因目的達到而消滅的原理,一請求權因目的達到而消滅,他請求權同時消滅。但是,當一請求權成立存在障礙或者因目的達到以外之原因而消滅時,他請求權則仍可存在。如,未成年人所訂雇傭契約因未得法定代理人同意而不生效力,即無債務不履行之違約問題,但該未成年人因侵害其雇傭人之身體權或財產權所生損害賠償債務依然存在。再如,一請求權因時效屆滿而消滅,此時他請求權不因之而一同消滅。此外,違約責任乃基債之特殊結合關系,故舉證責任較侵權為輕,當事人只須證明另一方不履行或履行不當即可。

三、律師執業損害賠償責任的構成要件

各種原因的損害賠償之債的共同要件有三:[2]

(一)原因事實

原因事實因不同損害賠償之債而有不同,如債務不履行事實、權利侵害事實、契約或者其他法律所規定之事實等。原因事實,又可從主觀原因與客觀原因來分析。

主觀歸責原因,一般以故意或過失為必要。古代法律以原因主義為歸責原則,即責任的發生以存在因果關系為已足,故又稱結果責任或無過失責任。此種歸責原則使人動輒得咎,不利于發揮人的積極性和創造性。近代以來,立法上仿效羅馬法,以個人有過失始負賠償之責,稱為過失主義。現代工業及各種事業發達,社會危險增加,無過失歸責原則又有復活的傾向,從而形成了以過失主義為原則、以原因主義為例外的格局,這在我國《民法通則》關于侵權行為的規定中特別顯著。契約法律中雖有嚴格責任之說,但在履行遲延及替代人、代理人、使用人(履行幫手)選任場合亦涉及過失責任適用問題,如遲延履行時債務人對不可抗力所致損失也應負責。

客觀歸責原因,是指以行為為歸責原因應具備的客觀要件。例如,侵權行為損害賠償中對權利的侵害或加害行為須為不法,在債務不履行時須為義務之違反。有學者由此認為此處是指行為的不法性,這是一種錯誤的看法。其實,在特定情形下,行為雖合法但行為人仍可負賠償之責,此時只要具備事實上的客觀要件即可,如危險責任及法律上允許侵入他人權利的行為(如特定的相鄰排水、通行關系中發生的損害)。有時契約約定僅以一定客觀事實發生為賠償之要件,于此客觀事實發生即為足矣。就律師損害賠償看,我國《律師法》的規定,既包括不法也包括過錯。此種措詞應解為,存在違約與侵權兩種情形,且在法律有規定時應直接賠償。

(二)損害的發生

一般地講,損害賠償以損害發生為要件,不得預先請求賠償,但履行之訴可以附加預想之不履行時用以代替履行之損害賠償。在英美法有名義賠償制度,我國不承認。

(三)因果關系

此處是指損害之原因事實與損害之間須有因果關系。在法學上,就目前理論界爭論的范圍看,因果關系不限于哲學上的,其界定標準大致有以下幾種學說:1.條件說,包括一切之條件;2.原因說,僅以原因條件為結果之原因,又分為最有力條件說、必至條件說、最后原因條件說;3.相當因果關系說(適當條件說),即發生某結果所不可缺條件。此為目前大多數人的觀點,該說中的“條件”應解為一般地由一定條件發生某結果,而非指偶然情形。此外,此處判斷標準應依客觀情形即一般(通常)可得而知其發生而定,不應以行為人行為時的主觀認知確定,即同一條件是否一般發生同一結果。至于條件是否可以預見,顯然也應予考慮。

因果關系是律師可以行使的訴訟上的抗辯,其與抗辯權的區別在于,在德國法系國家,后者的行使以承認對方當事人的權利存在為前提,而前者的目的在于根本否定權利的存在。

四、律師執業損害賠償的方法

損害賠償的方法一般有兩種立法例:一是回復原狀主義,一是金錢賠償主義[3]。立法上,各國有采前者,亦有采后者,瑞士則由法官自由裁量決定賠償方法,我國立法以恢復原狀為原則、以金錢賠償為補充。回復原狀即恢復到如果原因事實沒有發生而應有之同一或同種狀態。損害認定時應以可以取得而未能取得為標準。對于當時未存在,但如無原因事實應可取得之物是否屬恢復原狀之列,筆者以為采肯定說較妥。金錢賠償,則主要涉及財產價值的評估。對于非財產損害如有算定方法則依之,如無算定方法則應由法官自由裁量之。

應該注意的是,恢復原狀亦可以金錢給付,此時應加付利息。此為例外,一般適用以下情形:1.人身或物的侵害;2.恢復原狀遲延;3.恢復原狀困難或不能時。此區別與給付不能,應為客觀上的不能,可以是自始不能或嗣后不能。其判斷標準應以誠實信用為原則,如時間太長、費用過巨大或無法實現預期之結果。我國民法對于賠償方法規定缺失,實務中做法不一,應予規范。其中,如當事人有約定的應依約定,無約定的應依誠信原則定之。

五、律師執業損害賠償責任的賠償范圍

損害賠償目的在于恢復原狀,故與原因有相當因果關系的一切損害均應賠償,包括積極損害(所受損害)與消極損害(所失利益)[4]。一個有趣的問題是,損害額算定中應依主觀價值還是客觀價值的爭論。通說為客觀說,即依客觀的交易價格定之,否則有混淆不同法律關系的矛盾。客觀交易價格確定標準中主要問題在于確定價格的時間。

我國《合同法》第63條規定了逾期履行時價格的確定,但是邏輯上仍不周延,所稱“原價格”的確定標準仍不明確。在當事人未約定履行期和價格,或僅有履行期時,原價格確定仍存在問題。從經濟學上觀察,價格是在不停波動的,有時因各種因素甚至波動頗巨。另外,在履行期屆至前價格波動如何確定,學者認識不一。如房屋出賣中,在移轉登記前價格陡增,賣主另賣他人以謀額外利益。實務上雖一致認為應以所獲額外利益為賠償額,然筆者以為此說欠妥。該說僅考慮到額外利益一種情形,而未慮及可能的其他情形,如買方其他損失。筆者以為,應依相當因果關系定其數額,而不限于該額外利益。以下談談損害賠償的范圍中的兩個特殊問題:

(一)過失相抵

過失相抵又稱共同過失、自己過失,即就損害的發生及擴大,被害人(含債權人)與有過失時,減輕或免除致害人賠償責任。該原則實質在于比較雙方過失以確定責任有無和范圍,并互相抵銷,其依據為誠信及公平,故范圍上適用于一切損害賠償,包括無過失責任情形。過失相抵應與因果關系中斷相區分,于因果關系中斷場合不生賠償問題。

適用過失相抵的要件為:1.賠償權利人須有過失。更準確的講,此處不應稱為過失。因過失是法律上的義務違反,而權利人就自己無所謂義務,故一般較妥當的說法是有可歸責于被害人之事由。2.權利人的行為須為幫助產生或擴大損害結果。但是,促成原因事實的行為是否包括在內,有人持肯定觀點。此外,此處行為應包括不作為,如怠于避免損害或者怠于減少損害。典型的例子為,乘客或托運人不預先告知物品貴重而導致重大損害。至于因權利人未為自助出賣、補買或其他填補行為,一般地不視為與有過失,權利人仍可以要求相當于約定價格與市場價格的差額為賠償。若權利人可以為法律上的救濟方法而未為時,是否視為與有過失,筆者以為應視該方法是否確定生效來判斷。在此,律師在法律服務提供過程中應避免包辦主義,注意與委托人溝通,力求讓當事人自決,實現當事人自主主義的委托關系模式。這樣,可以使可歸責自己的事由盡量減少。

過失相抵的效力,具備要件時應由法院依職權為之。過失相抵不是抗辯理由,其效力在于使請求權一部或全部消滅而非數額上的增減。至于法院斟酌的標準,理論上有原因力說、過失說及混合說三種觀點。我國司法實務中以第三說為主流,做法是首先考慮過失之比較,在過失相同時比較原因力之大小。

(二)損益同銷

賠償權利人基于與受損害相同的事實原因而受有利益的,由其損害扣除利益后之余額為實際賠償金額。其中,利益包括積極利益和消極利益。損益同銷的目的與義務人就賠償權利人對于第三人請求權讓與一樣,在于防止權利人重復受益。兩者區別在于:1.前者為賠償范圍的確定,后者須為全部賠償。2.前者為不同種利益之間的扣除,后者為已有之同一權利的讓與。3.前者損害與利益須基于同一事實原因,后者僅要求請求權標的具有同一性而已。如托運貨物被第三人毀損,承運人于賠償后,得請求權利人讓與其基于所有權對侵權行為人享有的損害賠償請求權。

損益同銷原則要求損害與受益都基于相同的賠償原因而發生,但不必基于同一事實。適用損益同銷的具體情形有:1.基于同一賠償原因所生直接結果之損益情形。如殺人一方面使死者父母、配偶、子女喪失撫養,另一方面使其獲得救濟金;2.基于同一賠償原因所生間接結果,與直接結果或相互之間有關聯或不可分離的情形。

以上收益獲得可以基于權利人行為,也可以基于義務人的行為。應注意的是,損害與利益無適當關系的,不適用損益同銷,如人身保險金的取得與保險事故中因原因事實所生之損害賠償。

六、律師執業損害賠償責任的分散

律師執業責任保險,用于承保執業律師在執業過程中,因違法執業或過錯給當事人造成損失而依法所應承擔的經濟賠償責任。可見,其作用在于分散律師執業損害賠償責任。

在我國,律師執業責任保險屬于商業性保險。所謂的律師執業責任保險,目前大多排除律師故意及非法執業造成的損害,并且在非故意的情形下,保險公司在履行了保險金的給付后,仍可以向有過錯的律師追償。所以,律師執業責任保險,其實是律師事務所的執業責任保險。對律師而言,只是延緩了賠償的時間,并無保險可言,保險的損害分散功能在律師身上無從體現。

上述問題,目前只能通過合同架構途徑來實現。所謂合同架構,實際上是一種通過法律行為規避風險和糾紛的方法。[5]對于合同架構理論我國探討不多。一般地,在架構合同時要以欲求之目的為出發點。第一步應注意到不違反善良風俗、不違反強行法的規定,在格式條款的采用上注意格式條款適用的一般規則,注意法律對合同形式上的要求;第二步應注意從分析任意法著手,對合同目的實現中可能出現的各種問題進行預計。如果任意法不適合實現目的或規避風險,那么就應對該任意法在合同中進行變更,從而實現約定優于法定規則的適用。

基于上述分析,筆者認為簽訂律師執業保險合同時應注意以下幾個方面的問題:

1.在被保險人確定上。尤其是在合伙制律師事務所的責任保險合同中,應將律師事務所和執業律師均作為被保險人投保。

2.在追溯期架構上。一般來說責任保險賠償的追溯期是從事故發生之時起算,而律師在執業責任發生時往往忙于應付。所以,在訂立執業保險合同時,應注意最起碼能夠保持追溯期在2年以上。這樣,可以有比較充足的時間應對訴訟和保險索賠事宜。

3.在賠償限額條款架構上。既應照顧到整體限額,又應照顧到每個律師可能出現的累積限額。

4.在絕對免賠率條款架構上。既應注意免賠率的限制,又應注意免賠額的限制。[6]

5.在追索責任或者交叉責任條款架構上。《律師法》有關于律師事務所可以對執業律師行使追償權的規定,故為了避免保險公司向律師事務所賠償后,再對執業律師行使追償權,可在律師執業責任保險合同中增加被保險人免于追索或稱交叉責任條款。

參考文獻:

[1]翟義榮.試談律師執業賠償制度的幾個問題[EB/OL].http://www.

sdlawyer.org.cn/lxyanjiu/hylunwen/20061229163500.htm,2009-3

-20.

[2]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:292-295.

[3]孫森炎.民法債編總論[M].北京:法律出版社,2006:359-397.

[4]高原.律師責任若干問題初探[EB/OL].http://www.law-lib.com/

lw/lw_view.asp?no=2428,2009-3-20.

[5](德)迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京:法律出版社,2001:355-358.

[6]李記華.律師的責任風險與律師執業責任保險[EB/OL].http://www.dffy.com/blog/a/early88/497.html,2009-3-10.

(責任編輯/石銀)