婚內強奸入罪的微觀經濟學解讀

王賀培　王越飛

[摘要]國家發展戰略的目標包括經濟和社會的共同進步，這當然包括人權保障的完善。但我國婚內強奸廣泛而又普遍地存在著，這不利于刑法人權保障功能的發揮和滿足社會發展對刑法演進的要求。考察婚內強奸入罪應當從經濟上加以考量。

[關鍵詞]婚內強奸基本人權效益均衡

性權利作為基本人權的平等保護

基本人權是“那些對于人和公民不可或缺的、不可取代的、不可轉讓的、穩定的、具有母體性的共同權利。”性權利是人之所以為人的一項不可或缺的權利。首先，性權利是保障人類自身生產之必要，維護人類自身生產秩序的穩定離不開性權利的正常行使，從這個維度上來說，性權利符合基本人權的屬性——不可或缺性、不可取代性、不可轉讓性、穩定性、母體性和在文明各國具有共似性。婚內強奸通過破壞家庭關系的穩定侵害人類自身生產秩序，故應禁止。其次，既然它是基本人權，就應當有平等的屬性，這個平等來源于“權利出讓的平等”，因為現代社會是契約社會，在形成國家法的過程中，每個人交給國家的權利是一樣多的，因此，個人的權利在體現國家意志的法律面前應當也是一樣多的，即每個個體的權利的平等。再次，從自由的維度上講，自由不僅是法的最本質價值，而且是基本人權理論得以立論并轉化為國家法的最主要依據。“自由意味著，也只能意味著我們的所作所為并不依賴于任何人和任何權威機構的批準，只能為同樣平等適用于人人的抽象規則所限制。……立法者的任務不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發地型構起來并得以不斷地重構。”所以，現代法制彰顯的應當是對自由的弘揚而不是限制，既然來自公權力的非法強制是禁止的，那么來自其它社會個體的非法強制更是不法的，因此，在人權的量與質不因主體性別而異的當代社會婚內強制性行為具有絕對的當然的不法性。

微觀經濟學基本理論與基本人權的整合

目前我國學術界否定婚內強奸入罪的觀點主要有基于配偶權的否定說(因合法的結婚行為產生的配偶權與同居義務)、基于丈夫豁免權的否定說(丈夫基于其特殊身份享有與妻子的同居權，從而獲得妻子對丈夫性交的終身許可表示)、基于社會危害性未達到承擔刑事責任程度的否定說和基于取證困難缺乏可操作性的否定說。但是根據馬克思主義的基本原理，“人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關。”，我們對婚內強奸入罪的理論考察，也應當從上層建筑的層面深入到經濟層面，運用刑法的經濟分析理論對婚內強奸入罪進行闡述。“刑法的經濟分析，就是運用微觀經濟學的概念、理論、方法來探討、研究刑法理論問題和具體的刑罰問題，以實現刑法的成本投入處于最佳的最小水平，而同時產生最佳的最大的刑罰效益的目的。”哦們立足于基本人權，運用微觀經濟學的原理進行論證，就會發現婚內強奸人罪是當然的。

最大化、均衡理論與基本人權的平等性相協調VS配偶權否定說和丈夫豁免。微觀經濟學中的最大化包含以下幾層涵義：其一，假設任何一個經濟行為主體都是理性的；其二，每一個主體都有計算和追求行為目標效用最大程度的特性；其三，最大化的衡量標準是以經濟行為主體的主觀評價來進行的；其四，這個最大化與社會的價值最大化可能具有一致性、差異性甚至是對立性。在不同的行為主體實現其自身效益與福利的最大化的過程中，不可避免地出現其自身效益最大化的滿足與其它主體效益最大化實現之間的沖突，因而在實踐當中不存在行為主義絕對的效益最大化而只存在相對的效益最大化，這種行為主體的成本或效益處于均衡狀態中的最大化就是均衡理論。也就是說，最大化是在均衡的狀態與流變當中生成的不同行為主體之間主觀最大化的均衡和個體主觀最大化與社會的客觀最大化的均衡。當前學術界否定婚內強奸的一個重要立論依據是因婚姻關系產生的配偶權與同居義務。在婚姻關系存續期間，丈夫實現其性權益的最大化的行為與我國當前刑法所保護的性權利的價值追求在妻子同意的外延的臨界點上發生沖突，這個沖突的根源在于憲法上性權利作為基本人權的平等性。既然作為基本權利的性權利是男女平等的，那么在婚姻當事人雙方在性權益方面的福利就應當具有平等性，這個平等性要求男女雙方性權益的福利的最大化應當受到限制，在現實當中更應當對處于弱勢地位的婦女進行更多的保護，這與均衡理論的價值追求是殊途同歸的。基于配偶權的否定說對丈夫配偶權的賦予和對妻子同居義務的科處不僅與基本人權的平等性相違背，而且是與最大化理論與均衡理論不相符的。基于丈夫豁免權的否定說認為丈夫對妻子的同居權從而獲得妻子與其發生性行為的終身認可，其本質上是科處了妻子對丈夫終身性行為的義務，不要說是對基本人權平等性、最大化理論和均衡理論的違背，單從民事法律關系當中婚姻關系的平等性上分析也是站不住腳的。

刑法效益與刑法公正的統一VS取證困難，缺乏可操作性的否定說。運用微觀經濟學的理論對刑法效益和刑罰公正進行分析的結果是，刑法效益是“從刑法的成本和收益的對比關系出發，尤其是從刑法自身成本與收益之比出發，以最佳的最少的刑罰成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，獲得最佳的最大的效益。”關于刑法公正，包括以下幾個層面的意思：刑事立法投入的犯罪量和刑罰量以及設置的罪刑關系量合理，刑事司法投入的犯罪量、刑罰量、其裁定的罪刑關系合理，合理是指不存在犯罪量、刑罰量和罪刑關系量的不足或有余。從內涵上進行分析，我們會發現刑法效益和刑法公正是統一的，甚至是一體的，二者所描述和反應的是同一種刑法成本資源的配置狀態及結果在資源配置的有效性和合理性之間的選擇與側重。刑法公正側重于強調刑法成本資源配置的合理性，刑法效益強調刑法成本資源配置的有效性。因此，目前學術界和司法實踐當中所描述的刑法效益和刑法公正的沖突的存在表明，在我國現實的司法實踐當中刑法效益和刑法公正還沒有真正走向統一。基于缺乏可操作性的否定說認為其本質上是認為實現這個刑法公正所付出的刑法成本太高從而導致刑法效益太低，這種將刑法效益與刑法公正割裂開的做法是不可取的。

刑法的經濟本質VS社會危害性程度不足的否定說。“刑法的每一個規則都是有效益的，或者說，效益是或應該成為立法機關和法院制定和解釋刑法規則時應考慮的唯一的社會價值。”⑦法經濟學的集大成者波斯納認為，犯罪是一種非自愿的強制性交易，強奸是一種規避性關系市場的強制性交易行為。刑法在進行制度設計的過程當中需要考慮其威懾效果和社會的潛在效益，以實現通過增加某些行為的預期成本和對已然犯罪的制裁以達到抑制某些未然犯罪行為的目的。這就決定了為了達到威懾效果，最適合的賠償經常超出罪犯的支付能力，這從經濟的最本源層面決定了刑法的制裁精神與民事侵權法的填平原則是不同的。因此，波斯納的效益訴求與我國當前的社會主義初級階段的現狀和效益優先的價值追求是相

統一的。在追求效益的過程中，為防衛社會而有目的地對某些行為科處刑罰以增加其成本，從而對已發生的進行矯正和對未發生的進行預防——只要這種行為從刑法的效益訴求上講是應當用刑法進行規制的——這是將婚內強奸行為人罪的經濟原因。婚內強奸行為之所以人罪是因為它妨害了社會的福利的實現，行為人自己的得利建立在對社會的福利的損害基礎之上，而且這種損害無法用侵權法加以彌補。社會危害性理論不要說其日益受到學術界的詬病，單從其社會危害性大小的評價標準來說就應當深入到刑法的經濟本質層面。

婚內強奸入罪的立法建議

根據以上兩個部分的論證，同時，為維護我國法制統一、保障婦女的性權利，應當進行以刑事立法為核心、內容覆蓋相關其它法律、綜合性的法律修改。首先是民事立法即婚姻法，規定婚內強制性行為違法以及違反此義務應當承擔的民事責任和行政責任。其次，刑事立法方面，由于刑法第二百三十六條的概括性規定從邏輯上已經包括所有男性主體，而婚內強奸問題復雜且具有獨立性，故應出臺專門的司法解釋進行規定。考慮我國的歷史文化傳統(歷史上家國一體的社會結構及其文化的影響)、現狀(社會對法律變革強度和速度的承受度)和民俗等現實情況，筆者認為，婚內強奸的時間區間和行為范圍應當限定在合法的婚姻關系存續期間和通說主張的婚內強奸行為范圍，同時將婚內強奸區別于不同的強奸罪，納入自訴案件的范圍。最后，由于婚內強奸與婚姻關系的特殊聯系以及對于刑法效益的價值訴求的考量，在整個刑事訴訟過程中應當酌情適用多元化糾紛解決機制以從根本上化解糾紛。(作者單位分別為：河北經貿大學研究生學院；河北省廊坊市中級人民法院)

注釋

①張文顯：《法理學》，北京：高等教育出版社，2003年，第380～383頁。

②[法]讓·雅克·盧梭：《社會契約論》，徐強譯，北京：九州出版社，2007年1月，第35～41頁。

③[英]弗里德利希·馮·哈耶克：《自有秩序原理》，鄧正來譯，北京：三聯書店出版社，1997年，第193～201頁。

④《馬克思恩格斯全集》，第1卷，第82頁。

⑤⑥陳正云：《刑罰的經濟分析》，北京：中國法制出版社，1997年，第4、173頁。

⑦R.A.Posner：An Economic Theory 0f the Crim-inal Law．Columbia Law Review．Vol，85(1985.10)