從建筑業法律體系的立法現狀看中國《建筑法》的若干缺陷及其完善

郝 靜 楊洪勝

摘要:在中國經濟轉型初期,1998年實施的《建筑法》在指導建筑業改革與發展過程中發揮了十分重要的作用,然而面對目前經濟社會發展的新形勢和新問題,卻有諸多不適應的情況。因此,我們試圖從中國建筑業法律體系立法現狀角度,分析中國《建筑法》存在的缺陷,并提出若干完善設想。

關鍵詞:《建筑法》;建筑業;法律體系

中圖分類號:DF417文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)15-0089-02

一、中國建筑業法律體系的立法現狀

建筑業是國民經濟的支柱產業,就業容量大,產業關聯度高,全社會50%以上固定資產投資要通過建筑業才能形成新的生產能力或使用價值,建筑業增加值約占國內生產總值的7%。建筑業的技術進步和節地節能節水節材水平,在很大程度上影響并決定著中國經濟增長方式的轉變和未來國民經濟整體發展的速度與質量。建筑業接納了農村近1/3的富余勞動力就業,在解決三農問題上發揮著重要的作用[1]。在經濟全球化、發展國際化、交易市場化的浪潮推動之下,中國構建了以《建筑法》為核心的建筑領域法律體系。

《建筑法》出臺后,1999年《合同法》頒布實施,第十六章專章規定了“建設工程合同”,從“合同”角度規范了建設工程合同各方當事人的權利和義務;2000年《招標投標法》將工程建設項目列為強制招標的范圍,從建設工程合同“要約邀請、要約承諾的特殊性”角度規范了建設工程招投標各方當事人的權利和義務。

此后,為了進一步貫徹實施《建筑法》,國務院又相繼出臺了兩部行政法規。2000年1月30日《建設工程質量管理條例》正式實施,為加強對建設工程質量的管理,保證建設工程質量提供了法律依據;2000年9月25日《建設工程勘察設計管理條例》正式實施,為加強對建設工程勘察、設計活動的管理,保證建設工程勘察、設計質量提供了法律依據。至此,中國的建筑法律體系基本建構完成。

當然,中國還積極從政策層面,推進建筑領域制度的發展和完善。2005年8月建設部等六部委出臺《關于加快建筑業改革與發展的若干意見》,明確了建筑業的改革與發展目標以及實現這些目標的具體措施[1];2006年3月,十屆全國人大四次會議通過《國民經濟和社會發展十一五規劃綱要》,強調提高自主創新能力,是保持經濟長期平穩較快發展的重要支撐,是調整經濟結構、轉變經濟增長方式的重要支撐,是建設資源節約型、環境友好型社會的重要支撐[2];隨后,建設部出臺《建設事業“十一五”規劃綱要》,提出了建筑業改革與發展的六大目標[3]。這些政策的出臺,為中國建筑法律規范制度的發展與完善指明了方向。

二、中國《建筑法》的若干缺陷分析

1.調整范圍過窄,與配套規范不協調。《建筑法》第2條第2款規定,“本法所稱建筑活動,是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”此規定將《建筑法》的調整范圍局限于“建筑活動”,而非“建設工程”;而且是“建筑活動”中的“房屋建筑”,而不能涵蓋包括水利建筑、道路建筑、橋梁建筑等在內的所有建筑活動,因此就無法對房屋建筑工程之外的其他專業工程進行調整,加劇了建設行業管理的分割局面。

再者,從宏觀上看《建筑法》的調整范圍過窄也導致與行政法規、地方性法規的不協調,造成整個建筑業法律體系的內在無序性。例如,《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》都是調整“建設工程”的法律規范,其調整范圍遠遠大于《建筑法》的調整范圍,然而這兩部行政法規又是典型根據《建筑法》制定的配套法規。根據行政法原理,作為執行性行政立法不得創制新的權利義務關系[4],而調整范圍的擴大,無疑是新的權利義務關系的創制,顯然有悖行政法原理。

2.制度缺位,難以適應建筑業發展的新態勢。第一,某些建設工程中介服務機構缺乏規制。隨著生產力的發展,社會分工日益細化,反映在建筑業即是建設工程的中介服務機構由無到有、由少到多、由弱到強的發展態勢。目前,建設工程中介服務機構主要包括工程監理機構、造價咨詢機構、招投標代理機構、檢驗檢測機構,它們在建筑業活動中發揮的作用越來越顯著,然而規范其活動的主要靠原建設部的部門規章。在《建筑法》中,除了“工程監理”方面有所規定之外,其他中介服務機構的法律層面監管制度處于缺位狀態,造成中介服務市場比較混亂。

第二,工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款問題是目前建筑業管理的一顆毒瘤,造成了巨大的經濟損失和惡劣的社會影響。之前,由于沒有一套合理、有效的保障制度,承包商很難通過法律手段來追索工程款,從業人員也難以通過正當手段獲得自己的工資。2004年財政部、建設部聯合頒布了《建設工程價款結算暫行辦法》,建設部也出臺了治理拖欠工程款的一系列措施。但總體上說,法律規范效力等級偏低,且尚未對拖欠工程款現象予以有效根除。

3.制度障礙,制約建筑業進一步深入發展。“社會變化,從典型意義上講,要比法律變化快。”[5]《建筑法》出臺已有十余年,時過境遷,當時的立法環境已有很大的變化,當時立法者設置某項制度的合理性因素可能已不復存在;相反,可能該項制度已成為建筑業發展的障礙。

第一,工程總承包和項目管理承包存在制度障礙,制約建筑業與國際市場接軌。從現代建筑業發展的趨勢來看,推行工程總承包和工程項目管理是深化中國工程建設項目組織實施方式的改革,提高工程建設管理水平,保證工程質量和投資效益,規范建筑市場秩序的重要措施。但是在起草《建筑法》的過程中,考慮到中國當時正處在從計劃經濟向市場經濟的過渡中,業主的很多行為還不規范。因而,通過提倡總承包同時,禁止“平行發包”,以減少一個工程項目中承包商的數量,從而達到減少業主在發包過程中不正當行為的機會。但是,隨著科技的進步和社會的發展,許多大型的、復雜的工程應運而生。由此工程的主體結構的施工難度已經超出了總承包單位現有的施工能力,如果不進行分包則可能無法施工。因此,亟待解決此項制度障礙。

第二,聯合承包資質等級認定存在制度障礙,不利于社會資源的優化配置。《建筑法》規定,聯合承包工程按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程,成為目前聯合承包方式發展的主要制度障礙。立法者制定該項制度的初衷,主要是防止企業借聯合承包之名,行掛靠和轉包行為之實。然而,企業選擇聯合承包的主要目的恰恰是希望通過聯合承包解決資質不全面的障礙,實現優勢互補和共同發展。顯然,聯合承包資質等級認定的制度規定,限制了不同資質等級企業的聯合承包,也不符合建設工程日益復雜化、大型化發展趨勢對承包企業的要求。

三、中國《建筑法》的若干完善設想

第一,修正立法目的,拓展調整范圍,完善整體架構。《建筑法》必須盡快與WTO接軌,同時也吸取其他國家建筑業立法的經驗,將現有的《建筑法》第1條立法目的,修正為“為了加強對建設工程的監督管理,維護建筑市場秩序,保障建設工程的質量和安全,促進建筑業健康發展,制定本法;”將第2條調整范圍,拓展為“建設工程”包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,“建設工程活動”包括建筑工程的立項、勘察、設計、施工、監理、使用、維護等全部階段。進而,使得《建筑法》在整體架構上有質的變化,成為統帥、協調建筑業法律體系的基礎法。

第二,設專章規定“建設工程中介服務機構”。該章包括若干節:工程監理機構、造價咨詢機構、招投標代理機構、檢驗檢測機構等;每節針對不同中介服務機構的特點,對中介服務機構的資質管理制度,中介服務機構的權利和義務作出明確規定。

第三,完善工程款支付制度。首先在源頭上,建議在《建筑法》中確立“建設工程不得由承包單位帶資、墊資、墊款進行施工”的強制性規定,減少房地產泡沫的產生,進而緩解拖欠工程款的現象,并且與《合同法》第286條的工程價款優先受償權規定相協調。其次,確立工程款支付擔保制度。具體可包括投標保證擔保、承包履約保證擔保、工程款支付保證擔保、勞務分包付款保證擔保、勞務分包履約保證擔保、預付款保證擔保和保修金保證擔保等,以保障建設工程的順利實施,維護當事人的合法權益。

第四,修正工程總承包和項目管理承包相關條款。從市場的實際出發,有必要將《建筑法》中所要求的“施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須有總承包單位自行完成”的概念進行重新的確認。建議在法條中對施工總承包和工程總承包區別對待,對執行工程總承包的工程的主體結構的施工不作約束;而施工總承包的工程主體結構的施工仍需自行完成,但勞務分包除外。這樣既可以有效地避免工程的轉包,同時又可以促進國內建筑市場與國際的接軌。有必要指出的是,再分包過程中的不規范行為,不是“再分包”方式本身的問題,而是如何嚴格貫徹再分包過程中“必須經建設單位認可”等程序的問題。

第五,修正聯合承包資質等級認定相關條款。《建筑法》應實行聯合共同承包的制度,標準可修改為只要不同的企業具有完成各自承擔施工任務的能力就可以參加投標。

以上,是筆者對中國《建筑法》存在部分問題的完善“設想”。實際上,中國《建筑法》的完善應是一個系統工程,需要針對中國建筑業的發展現狀和發展趨勢,不僅對《建筑法》本身條文予以完善,而且還要對中國建筑業法律體系進行總體設計、修正和完善。

參考文獻:

[1]建設部.國家發展和改革委員會、財政部、勞動和社會保障部、商務部、國務院國有資產監督管理委員會.關于加快建筑業改

革與發展的若干意見[R].建質[2005]119號,2005-07-12.

[2]十屆全國人大.中華人民共和國國民經濟和社會發展十一五規劃綱要[R].2006-03-14.

[3]建設部.建設事業“十一五”規劃綱要[R].建綜[2006]53號,2006-03-15.

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法:第3版[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2007:208.

[5]Harry W. Jones, The Creative Power and Function of Law in Historical Perspective, 17 Vanderbilt Law Review 135, at 139(1963)

[美]E.博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].北京:中國政法大學出版社,2004:419.

[責任編輯陳丹丹]