締約過失責任的類型化研究

李　巖　劉　昕

[中圖分類號]D923.6[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2009)04—0154—01

一、締約過失責任的類型適用情況

締約過失責任是由德國法學家耶林創設的概念，他認為締約過失責任適用于合同不成立或無效的情形。在德國民法制定時，大多數民法起草者認為，此項理論不宜全盤接受而制定成民法的一般責任要件。而是用法律明文規定為若干情形。主要為；(1)錯誤的撤消。(2)自始客觀不能。(3)無權代理。具有這三條違約責任應負賠償義務，但以不超過契約有效時相對人可得利益之數額。而對于上述法定情形之外，于締約之際，因過失不法侵害他人權益的是屬侵權行為，還是屬于一種法律行為上義務的違反，是一項解釋的問題，應讓判例學說加以規定。

二、締約過失責任的類型學理及立法例分析

從立法例上分析，《德國民法典》主要規定了締約過失責任適用的三種類型；即錯誤的撤銷；自始交付不能；無權代理。

當今學說上傾向于將締約過失責任確定為民事責任的一般原則，而且擴大締約過失責任的適用范圍，但立法例上，占優勢的仍是只規定若干情形下適用締約過失責任。即法定締約過失責任的適用范圍。這種規定，極易出現以下的情行：從理論上分析締約過失責任的適用范圍，并非難事，但在司法實踐中，如果將締約過失責任的適用擴大，極易動搖合同法所倡導的契約自由原則的根本基礎并損害其根本價值。

三、締約過失責任的類型的廣義論與狹義論

締約過失責任的類型不僅指合同不成立的后的責任，還應當包括合同被確認為無效或者被撤銷后的責任(廣義論)。有的學者認為締約過失責任的類型特指合同不成立的后的責任，而不包括合同被確認為無效或者被撤銷后的責任(狹義論)。

廣義論的理由是，合同被確認為無效或者被撤銷后的后果之一，返還財產是合同無效、被撤銷或不被追認當然發生的法律后果，不是當事人違反民事義務所直接產生的法律后果，它的存在也不是道德和法律對當事人的主觀狀態及相關行為予以否定性評價的表現，它的成立不需要具備民事責任的構成要件，因而不屬于民事責任的范疇。

狹義論認為，合同被確認為無效或者被撤銷后，當事人承擔的責任不是締約過失責任，而是合同責任。已成立但構成無效或者被撤銷的合同，《中華人民共和國合同法》第42條規定的締約過失責任不包括無效合同或者被撤銷合同責任。

筆者認為締約過失責任的類型應當包括，合同不成立后產生的民事賠償責任、合同成立但被確認為無效或者被撤銷后因一方過錯造成對方當事人的損失向應當承擔的民事賠償責任。

四、我國締約過失責任類型的重構

(一)我國《合同法》中締約過失責任類型的法律缺陷

筆者認為我國《合同法》中締約過失責任類型存在一定的法律缺陷。《合同法》第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為。第四十三條當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

締約過失責任強調是一種先合同義務的過失責任，而那些故意、惡意、違背誠信及利用訂立合同而竊取商業秘密并不當使用，這不僅是過失責任或是違背誠信原則的違約行為，而且是一種欺詐行為，侵權行為，所負的不應是締約過失責任，應依侵權行為追究其民事賠償責任，甚至刑事責任。

(二)如何完善我國《合同法》中締約過失責任類型的法律制度

參照有關學說及立法例，筆認為。我國《合同法》中締約過失責任應當采用法律規定學說及立法例。我國《合同法》中締約過失責任應當采用法律規定學說的原則，規定出締約過失責任的類型，具體情形如下：

1.一方錯誤的撤銷。指要約或承諾的錯誤撤銷或傳達失實；對信其意思表示有效而受信賴利益損害的相對人或第三人，應負締約過失責任，該責任的適用必須以表意人有過錯為前提。

2.標的物自始交付不能。一方因故意或過失，訂立的不能為給付的契約時，致于因信其契約為有效而致信賴利益損失的，應是締約過失責任。

3.無權代理。代理人因過失不知其代理權的，就相對人因其信其代理權而致信賴利益損害的，負締約過失責任。

4.契約不成立。契約因當事人意思表示不一致而未成立時，有過失的一方，就相對人因信賴契約成立所受的信賴利益損失，應是締約過失責任。

5.契約無效或被撤銷。契約確認無效或被撤銷以后，有過錯的一方應賠償他方因此所受的損失。

6.違反附隨義務。附隨義務是誠實信用的必然要求，是債務人除負擔給付義務即主要義務以外的義務。附隨義務不僅發生在債的關系成立以后、而且在合同訂立階段，締約人應負有告知、協助、通知、照顧、保護、保密等義務，對這些義務的違反造成相對人或第三人信賴利益損失，應承擔締約過失責任。

7.違反初步協議。

上述七種形式類型應當是締約過失責任的主要類型，且應當在立法中加以明確的規定。對法定以外的應當適用締約過失責任的情形，筆者認為應當采取賦予法官對相關條文作擴張性解釋或類推的辦法解決，從而擴大締約過失責任的適用范圍，這也符合當前理論、立法例及判例的發展需要。另外在締約過失責任賠償時，其數額不超過合約生效時相對人的可得利益。這樣即保障了締約合同時磋商自由原則，又對締約雙方當事人在法律上有保護作用。

隨著我國改革開放不斷深入和擴大，市場經濟不斷發展，人們的法律意識也在不斷增強。現實生活中，因締約階段產生的損害而起的糾紛日益增多。締約過失責任為受害人的信賴利益損失提供了法律保障，有利于維護受害人的利益。