這類股權能否成為犯罪侵害的對象

魏志超　郝繼紅　曲德峰

基本案情

2000年8月某國有鹽業公司（負責該地區的食用鹽批發零售及企業工業用鹽的供應），投資30萬元，與另一入股人賈某（該人為鹽業公司中層干部）以實物入股20萬元成立一化工有限責任公司。鹽業公司占公司60%股份，賈某所占公司40%股份，并于同年9月在工商部門登記注冊，注冊資金為50萬元，經營范圍：工業鹽零售、化工產品等。該化工有限責任公司成立后，因為有大股東鹽業公司的背景而獲得向本地區銷售工業鹽的資格。

2000年11月，該化工有限責任公司增資擴股，原大股東鹽業公司再次注入股金30萬元，這樣鹽業公司先后共出資60萬元，所占股份比例由原來的60%上升為75%，賈某股份則由原來的40%降為25%，注冊資金由原來的50萬元變更為80萬元。但在增資擴股后不久，化工有限責任公司以應付賬款的形式，先后返還鹽業公司20萬元、30萬元，在2001年的4月份又返還鹽業公司10萬元。這樣鹽業公司先后投入的60萬元入股資金，以應收賬款的形式分三次全部收回。

2002年3月21日，化工有限責任公司經理賈某采取弄虛作假的手段，虛擬自己出資44萬元、張某（國有鹽業公司經理之妻）出資16萬元購買了鹽業公司75%的股份，將鹽業公司控股的75%股權變更在自己和張某的名下（據鹽業公司經理和張某講不知道此事）。

2004年9月，該國有鹽業公司進行企業改制，至2005年3月企業改制完成，該鹽業公司變更為有限公司，國有控股40%，原鹽業公司經理個人持股31%，職工持股29%，在改制過程中鹽業公司未將其在化工有限責任公司的股權納入資產評估，造成鹽業公司75%股權流失。

分歧意見

第一種意見認為：鹽業公司領導構成挪用公款罪。

第二種意見認為：鹽業公司經理和賈某構成貪污罪。

第三種意見認為：應定性為抽逃資金罪。

第四種意見認為：鹽業公司經理構成非法經營同類營業罪。

評析意見

筆者認為此案不構成犯罪。理由有以下幾點：

第一，從工商部門注冊的檔案上看，鹽業公司與化工有限責任公司相互間是平等的法人關系，鹽業公司投資的行為是入股，其結果是使其成為化工有限責任公司的股東之一，從該化工有限公司工商檔案可以證明這一點。針對上述事實，筆者認為鹽業公司經理不符合挪用公款犯罪特征，不能構成挪用公款犯罪。

第二，關于抽逃資金罪。《刑法》第159條規定：公司發起人、股東違反《公司法》公司成立后未交付貨幣、實物或未轉移財產權屬的假出資，公司成立后又抽逃其出資，數額巨大，后果嚴重或有其他嚴重情節的處5年以下有期限徒刑。很明顯本罪的立法目的是防止大股東或實際控制人濫用股東權利，損害債權人或其他股東利益，但此案中未涉及其他債權人和股東的利益問題，況且又沒有產生嚴重后果或有其他嚴重情節。因此，不構成抽逃資金罪。

第三，關于非法經營同類營業罪。《公司法》第61條規定：“公司的董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類業務的營業或者損害本公司利益的活動”。從本條款規定看該罪的一個必要行為要件是未經股東會或董事會同意公司的董事、監事及其高級管理人員不得“自營”，或為他人經營公司同類營業。在此案中首先董事、監事等高管人員不存在“自營”的問題。其次，也不存在為他人經營同類營業的問題。因為事實上，該化工有限責任公司一直以來都是以獨立法人身份自主經營，不能因為該公司法人代表的違法行為（把股權違法劃入自己名下），而否認該公司的獨立地位，因此，該行為不符合非法經營同類營業罪的犯罪構成要件，所以不構成非法經營同類營業罪。

第四，關于貪污罪的問題。雖然鹽業公司從其投資入股的化工有限責任公司抽回資金，所產生的股權還仍然存在。表面上鹽業公司在2004年企業改制時未將此部分股權納入資產評估范圍，應屬隱匿資產行為；而賈某又在未經董事會同意的情況下采取虛假手段，將鹽業公司的股權變更在自己的名下，從這一點上看鹽業公司經理及化工有限責任公司法人代表無論在主體和所侵犯的客體都有符合貪污罪的犯罪特征。但如果認定貪污犯罪存在以下問題：一是鹽業公司經理“隱匿”行為的主觀故意不明顯，從鹽業公司的角度看，己經把資金抽回，鹽業公司沒有受到損失，剩下的僅為“空殼”，與鹽業公司無關，故未納入評估。缺乏構成貪污犯罪主觀故意要件。二是本案侵犯的客體是什么？按照貪污罪的規定，貪污罪侵犯的客體是國有財產的所有權，而本案國有財產所有權體現在“股權”上，而鹽業公司抽走資金的空殼“股權”，又是一種有瑕疵的股權，法律追求客觀真實性。刑法所保護的法律關系也應當具有客觀真實性。而本案中的“空殼股權”缺少客觀真實性，在現行法律制度層面上還不能獲得支持。三是定貪污犯罪，貪污數額如何確定。如果依法通過拍賣或變賣的方式出售鹽業公司的75%股權，是按2004年改制時的，還是按現在時的。退一步講即使能賣得出去，能夠確定數額，但它與抽回的60萬元人民幣的股金又如何相抵減。這一系列不確定因素都是在司法實踐中難以解決的問題。因此，本人認為不應認定為貪污犯罪。

司法實踐中應嚴格遵守罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。從本案來看，刑法的條文和相關的立法、司法解釋并沒有規定抽回資金的空殼股權行為屬于貪污犯罪。從刑法謙抑性看，此案也不應以刑事犯罪處罰。從本案來看有很多行為是屬《民法》、《公司法》的調整范疇。比如股權的追回問題可由鹽業公司的上一級主管部門通過民事訴訟的程序予以追回；又如，賈某把鹽業公司股份劃入自己名下的行為，可以通過工商部門予以糾正并給予相關處罰等等，這樣的處理即符合刑法謙抑性原則，又不違反罪刑法定原則的基本精神，符合以人為本的社會主義法制理念。