關(guān)于刑法貪污賄賂罪完善的幾點建議

孟 薇

[摘要]我國于2003年12月10日簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，并于2006年2月12日對中國正式生效。做為《公約》的締約國，在打擊腐敗犯罪的刑事立法和司法上都與公約的要求存在一定差距，因此更需要借鑒國際先進(jìn)的反腐理念，適時對我國刑法中貪污賄賂罪規(guī)定進(jìn)行立法完善，積極履行條約義務(wù)。據(jù)此，在這里，結(jié)合我國實際，從罪名的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。犯罪的構(gòu)成要件，刑罰種類三個方面對現(xiàn)行刑法貪污賄賂罪的規(guī)定提出完善建議。

[關(guān)鍵詞]刑法；貪污賄賂罪，完善

[中圖分類號]D924.392[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1009－2234(2009)05－0100－02

1997年刑法修改時將原刑法分別規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中的貪污罪、瀆職罪中的受賄，行賄罪重新歸類，并包括其他相關(guān)罪名，總規(guī)定為現(xiàn)行刑法第八章貪污賄賂罪，共包括15條、12個罪名。如今已經(jīng)實施十余年，在打擊貪污腐敗行為上發(fā)揮出重大作用，但不可否認(rèn)，隨著社會的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，與國際法制環(huán)境的不斷接軌，其中的一些規(guī)定已無法適應(yīng)打擊此類犯罪新的需要，顯現(xiàn)出一些缺陷和不足，為此，筆者在這里對貪污賄賂罪的立法完善提出幾點建議。

一、重新確定有關(guān)罪名的刑罰標(biāo)準(zhǔn)

1取消貪污罪，受賄罪的死刑規(guī)定。與世界上其他國家普遍廢除死刑的趨勢相比，我國目前仍然保留著大量的死刑條款，特別是對非暴力的經(jīng)濟(jì)犯罪、腐敗犯罪規(guī)定了死刑條款：如在《刑法》第八章中就對貪污罪和受賄罪兩個罪名規(guī)定了死刑條款，這既使在那些保留死刑的國家中也是少見。一是死刑的設(shè)置不符合以人為本的理念要求。特別是對貪污賄賂犯罪設(shè)置死刑，難以體現(xiàn)“人的生命是至高無上的價值”觀念，導(dǎo)致物比人重，反映出我國刑法對人的不夠尊重。二是死刑的設(shè)置也在貪官引渡中設(shè)置障礙，在我國與引渡被請求國進(jìn)行談判的過程中，被請求國常常基于國內(nèi)法以及“死刑不引渡原則”，拒絕將貪污賄賂犯罪的犯罪人引渡回中國接受制裁，追逃貪官便捷的引渡機(jī)制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。基于以上兩點，我們有必要廢除貪污賄賂犯罪的死刑條款。最大刑罰限制在無期徒刑。

2將行賄與受賄罪的刑罰適用提高到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。因為受觀念、文化等傳統(tǒng)因素影響，公眾往往選擇寬容行賄行為，連我國刑法也有類似的規(guī)定。如在行賄、受賄的犯罪構(gòu)成及刑罰設(shè)置中，就體現(xiàn)出重受賄輕行賄的特點。受賄數(shù)額在5000元以上的，應(yīng)予立案，而行賄則提高到一萬元以上的標(biāo)準(zhǔn)，才能立案；同時，對于受賄罪最高刑達(dá)到死刑，而對于同情形的行賄罪最高為無期徒刑，在實踐操作中甚至更輕，同一數(shù)額的受賄和行賄在量刑上往往存在巨大的差異。我們再來看一下其他國家和地區(qū)對行賄的規(guī)定：法國刑法典對行賄罪與受賄罪規(guī)定的刑罰是完全相同的，香港《防止賄賂條例》也規(guī)定對行賄受賄授受同科。如果嚴(yán)懲行賄誰還敢把錢送出去，我們應(yīng)該看到，行賄的社會危害性也很嚴(yán)重，不僅侵犯了國家的廉潔制度，而且很多行賄者是賄賂犯罪發(fā)生的始作俑者。而行賄者之無所以無所顧忌的行賄犯罪，除利益引誘外，量刑過低達(dá)不到應(yīng)有的震攝作用也是原因之一。因此，我國應(yīng)借鑒其他國家立法，將行賄、受賄同處，提高到統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，如對同一數(shù)額的受賄與行賄，除情節(jié)上的差異外(如索賄要比同一數(shù)額的行賄重)，應(yīng)處于相同或近似刑罰。

3繼續(xù)提高巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑。因巨額財產(chǎn)來源不明罪的量刑畸輕，成為腐敗分子的“救生圈”和“免死符”，為人們廣泛質(zhì)疑。為此，今年表決通過并施行的《刑法修正案(七)》將該罪最高刑由五年提高到十年。這雖符合刑事訴訟方向，但相對于貪污、賄賂等犯罪的刑罰仍是權(quán)宜之計。刑法其實已經(jīng)承認(rèn)來源不明的財產(chǎn)為非法所得，因此刑法規(guī)定對于不能說明來源的巨額財產(chǎn)以“非法所得”論予以追繳。但其與貪污、賄賂罪的處罰卻可以說是天壤之別。貪污，賄賂罪的起點刑是5000元，而巨額財產(chǎn)來源不明罪起點刑為30萬，達(dá)到這個起點，大部分可能也就判個緩刑，而這30萬如果查實為貪污、賄賂所得，則至少要處以10年以上有期徒刑。面對如此簡單的比較計算，在證據(jù)不做實的情況下，聰明的貪官選擇“打死也不說”，反而獲刑更輕。所以，就算將該罪法定刑提高到10年，同數(shù)額相比之下，可能還是該罪行刑較輕，成為腐敗的避風(fēng)港。故應(yīng)將巨額財產(chǎn)來源不明罪，一是降低起點刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，30萬元起點，給腐敗留下的空間太大，特別是一些經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)，掌握標(biāo)準(zhǔn)為10萬元即可；二是繼續(xù)提高其法定刑，修改量刑幅度，達(dá)到與貪污、賄賂罪同等或相當(dāng)?shù)男塘P，不給犯罪分子打通這條“綠色通道”。三是增設(shè)財產(chǎn)刑。既可以彌補(bǔ)行為人給國家和社會造成的損失，又是對行為人的一種否定性評價和懲罰。

二、對賄賂犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行重構(gòu)

在第八章貪污賄賂罪的12個罪名，普遍爭議最大的，可能就是賄賂犯罪一些犯罪構(gòu)成要件要求。因此，《刑法修改案(七)》擴(kuò)大受賄罪的主體，“身邊人”可獨(dú)立作為受賄罪主體。這故然是立法的一大進(jìn)步，但仍不足適應(yīng)現(xiàn)在懲處賄賂犯罪情況的需要，而應(yīng)繼續(xù)著眼于以下幾個方面對構(gòu)成要件進(jìn)行重構(gòu)。

1擴(kuò)大賄賂犯罪對象的范圍。賄賂內(nèi)容的范圍和種類的界定，直接決定一個國家或地區(qū)政府對賄賂罪的打擊范圍和力度。雖然我們強(qiáng)調(diào)可將刑法規(guī)定賄賂的內(nèi)容由“財物”擴(kuò)大解釋為“財產(chǎn)性利益”，但目前看仍然難以應(yīng)對新的賄賂方式。如常見的索取或收受性賄賂、安排升學(xué)就業(yè)，提供職務(wù)等側(cè)重于滿足人的需求和欲望的非財產(chǎn)性利益，其賄賂的功效和社會危害性并不亞于傳統(tǒng)的賄賂方式，但卻巧妙的規(guī)避了法律，未納人法律懲處的范疇，難免有法律厚此薄彼之嫌。因此，筆者贊成大多學(xué)者的意見，將非財產(chǎn)性利益納入受賄范圍內(nèi)。這也與各國法律實踐的通行做法及國際公約相符合。如《美國法典，刑事法卷》201條規(guī)定“公務(wù)員收受任何有價值的東西均構(gòu)成受賄罪”，其中有價值的東西包括金錢，財物、債權(quán)、職位、服務(wù)、好處或特權(quán)等。我國的香港、臺灣等地區(qū)在規(guī)定受賄的范圍時，均使“利益”或“不正當(dāng)利益”等詞匯，攘括了財產(chǎn)性利益與非財產(chǎn)性利益。而我國參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》第十五條，也將賄賂的范圍定義為“不正當(dāng)好處”。雖然也有人提出，此類非財產(chǎn)性利益賄賂情況錯綜復(fù)雜，司法實踐中很難掌握，懲處犯罪有難度，而提出否定說。但筆者認(rèn)為不能因為司法適用中的難度，而直接將某類犯罪行為排除在犯罪規(guī)定外，因此，建議將我國賄賂罪中的“財物”變更為“不正當(dāng)利益”或“不正當(dāng)好處”；而由法官在實踐中依具體情節(jié)和證據(jù)掌握情況，認(rèn)定是否構(gòu)成“不正當(dāng)好處”。

2取消“謀利益”要件的規(guī)定。即取消受賄罪中的“為他人謀取利益”和行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”的要件規(guī)定。理由如下：一是受賄罪的本質(zhì)在于侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。只要公職人員實施了利用職權(quán)便利非法收受他人財物的行為，就已經(jīng)構(gòu)成收買職務(wù)行為的事實，至于“為他人謀取利益”的意圖有無及行為實施與否，均不影響其實

質(zhì)；二是由于刑法理論界與司法實踐界存在對“為他人謀取利益”要件的理解不同，影響了打擊受賄犯罪執(zhí)法的統(tǒng)一性。并為受賄罪的認(rèn)定加了一道不必要的門檻。三是行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”的限定存在不足，在“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪構(gòu)成條件的基礎(chǔ)上，間接默認(rèn)了為正當(dāng)利益而行賄的合法性，法律未起到應(yīng)有的警示預(yù)防作用，只會導(dǎo)致行賄愈演愈烈，受賄有增無減。而以受賄罪為例，從各國刑法規(guī)定來看，只有少數(shù)國家規(guī)定構(gòu)成受賄罪必須以為行賄人謀取利益為要件，而多數(shù)國家，如日本、韓國、德國、美國，及我國的香港、臺灣等地區(qū)并無此要件規(guī)定。因此，我國對于賄賂罪具體條文的設(shè)置可以參考一些國家和地區(qū)的立法例，取消“謀利益”的要件，將“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或收受不正當(dāng)好處”作為受賄罪定罪的要件，將“許諾給予、提議給予或者實際給予國家工作人員不正當(dāng)好處”的做為行賄罪的定罪要件。可將“為他人謀取了利益”或“為謀取不正當(dāng)利益”作為從重、加重處罰情形，體現(xiàn)出行為的社會危害程度與刑罰和懲治程度。

三、增加刑罰種類

1增加罰金刑。我國刑法對于貪污賄賂犯罪只規(guī)定沒收財產(chǎn)一種附加刑且只適用于情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，并未設(shè)置罰金刑，不能不說是我國貪污賄賂章節(jié)設(shè)置的一個缺陷。因為貪污賄賂犯罪屬于貪利刑職務(wù)犯罪，是利用職務(wù)對國家財物的一種非法侵占，侵犯了國家的財產(chǎn)權(quán)，所以在刑法修訂前，貪污罪直接規(guī)定在侵犯財產(chǎn)犯罪中，英美法系等國家也直接對貪污罪以侵占罪論。而對于侵犯財產(chǎn)罪，我國現(xiàn)行刑法大部分都規(guī)定了罰金刑或沒收財產(chǎn)兩種刑罰。如對盜竊罪處罰中規(guī)定，數(shù)額較大或多次盜竊的，可并處或單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；并規(guī)定在兩種情形下，處無期徒刑或死刑的，并處沒收財產(chǎn)。從而視情節(jié)輕重，將罰金和沒收財產(chǎn)兩種附加刑靈活運(yùn)用，特別是情節(jié)較輕的可單罰金而不用刑罰，體現(xiàn)出行刑的寬恕性或獎賞性與行刑適度性相統(tǒng)一的行刑理性規(guī)定。對于貪污賄賂犯罪中設(shè)置罰金刑，國外也不乏立法例。如《法國刑法典》中規(guī)定，對于賄賂犯罪者可以處相當(dāng)允諾或收受財物價額兩倍之罰金。增設(shè)罰金刑能使犯罪人除返還非法所得的利益外，還要額外付出一定數(shù)量的金錢，犯罪風(fēng)險和犯罪成本的增加導(dǎo)致犯罪人產(chǎn)生得不償失的心理，從而一定程度抑制貪財圖利的犯罪動機(jī)。由此，筆者建議增設(shè)罰金刑。如對于情節(jié)較輕，沒有判決沒收財產(chǎn)的犯罪，可按犯罪數(shù)額的3倍至5倍適用罰金刑，使犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰。

2增加資格刑。我國刑法也有類似資格刑的規(guī)定，但其不是單獨(dú)設(shè)置，而是包含在剝奪政治權(quán)利中，對于犯罪的人“剝奪擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)、擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”。但在貪污賄賂犯罪中，只有被判處死刑和無期徒刑的被當(dāng)然剝奪包括上述權(quán)利的政治權(quán)利，被判處其他刑罰的貪污賄賂犯罪分子并不必然附加資格刑，也因此，在我國一些因貪污賄賂犯罪而被判處定罪或宣告緩刑的人還繼續(xù)擔(dān)任國家工作人員的職務(wù)，更加甚者還擔(dān)任著國有公司、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。這是不應(yīng)當(dāng)?shù)模缸镄袨榈谋旧砭鸵驯砻髌渎殬I(yè)道德的喪失，讓其繼續(xù)擔(dān)任國家工作人員職務(wù)，不利于建立國家機(jī)關(guān)的公信力。因此，建議我國重構(gòu)資格刑，對于貪污賄賂罪除判決徒刑和沒收財產(chǎn)、罰金等附加刑外，還應(yīng)增加資格刑，剝奪其一定期限內(nèi)擔(dān)任公職或從事特定職業(yè)的資格。

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