試述我國法律中的自由裁量權問題

楊厚安　韓建業

據統計：我國現行有效法律、行政法規中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機關處罰自由裁量權的條款有90%以上。法律賦予執法單位行政自由裁量權，有利于提高行政效率，實現個案公正，但由于裁量授權過于原則，容易被濫用，勢必造成行為失范、管理無序、監督困難，甚至產生腐敗現象。對行政自由裁量權進行規范，就是通過細化行政自由裁量權的標準，建立相應的制約機制，最大限度的縮減自由裁量權限的空間和彈性，減少或消除因條件模糊、人為因素造成行政自由裁量的隨意性，從而達到規范行為的目的，促進源頭治腐。現在各地各部門積極開展規范行政自由裁量權工作，建立起了相關制約機制，重點應圍繞按照不同違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度等因素，對處罰標準全部進行細化，同時逐項公開辦事流程和處罰依據，從而杜絕了執法過程中的盲目性和隨意性，提高了執法工作的透明度和公信力。通過規范自由裁量權，既有效制約行政執法行為，同時也教育管理相對人依法依規，對號入座，接受處罰，在法律框架下最大限度地減少不公開、不公平、不公正，及時化解社會矛盾，努力維護社會的公平與正義。

1. 我國目前自由裁量權現狀

行政自由裁量權是現代行政法的核心問題，它就像一把“雙刃劍”，如果用得恰當，就能夠實現個案正義；如果用得不好，就會極大地侵害相對人的合法權益。本文僅舉例就公安執法過程中的行政自由裁量權問題作一膚淺的闡述。雖然行政自由裁量權在我國已有多年的探索經驗，同時也取得了一些顯著的成果。但是《中華人民共和國行政訴訟法》第45條中規定的一些審查性的標準，比如濫用權力、顯失公正，至今仍缺少行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。 何謂行政自由裁量權？美國布萊克法律詞典將其定義為：“在特定的情況下，依照職權以適當和公正的方式作出作為的權力”。概括地講，行政自由裁量權是指行政主體在法律規定的幅度和范圍內，依據法定職權和法定條件，在各種可能采取的措施中進行選擇的權力。它是現代行政權的核心，是一種真正的和實質的行政權力。因此，如何合法、公正地行使自由裁量權，對我們執法人員而言也是一道必須破解的課題。執法標準不一、幅度過大，是引發執法不公的重要因素。規范行政處罰領域的自由裁量權，關鍵從細化量化標準幅度入手，逐一對應違法種類、處罰條款、違法程度、情節與后果、處罰標準等規范化操作，最大限度地壓減行政處罰的“彈性空間”，使自由裁量“幅度趨零”。

規范行政處罰自由裁量權的結果，自然增強了行政執法的規范性、公正性、公開性。在現行法律規定中,這樣過大彈性的處罰自由裁量權還真不少。就因為這種“同案不同罰”、“人情案”等現象的屢見不鮮,導致人們一旦挨罰時,“找熟人說情少罰點”便成了慣性思維。

2. 執法中運用自由裁量權表現的突出問題

在現實中，“自由裁量權”過于“自由”，導致處罰不當、濫用處罰權現象的出現已是不爭的事實，現行法律規定中，這樣過大彈性的處罰自由裁量權，還真不少。比如對虛假宣傳，罰款額就是1萬元以上20萬元以下。個別執法人員故意先按上限罰款，隨著說情人找來，執法者就不斷地“給面子”，最終罰1萬元了事。這不但影響了法律的權威性和嚴肅性，也在一定程度上成為腐敗誘因。

從行政自由裁量權自身“自由”屬性看，存在著職權濫用的條件（法條的相對模糊和相對抽象）。在實踐中具體表現為：有些執法人員在執法過程中以合法為名行不合法之實問題；對公民、法人和其他組織的合法權益造成侵害問題；少數人在“合法”執法的外殼保護下，運用自由裁量權恣意妄行，為小集體、個人撈取好處的問題，等等。依法行政和自由裁量，這是一對矛盾。就其本質而言，兩者是相輔相成，既對立又統一，缺一不可。現實就是矛盾的組合，法律也不例外。行政處罰自由裁量權與其他行政權一樣，在其運行過程中，不可避免地產生兩方面的作用。一方面是積極地推動作用，即行政處罰自由裁量權的運行起到了維護公共利益，維持公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現國家權能的作用；另一方面是對行政相對人的權益可能造成侵害，從而對行政法治構成威脅。其集中表現是濫用行政處罰自由裁量權，在實踐中具體表現形式為：一是不正確的目的。行政機關違背授權法的目的行使自由裁量權的違法。行政機關工作人員出于個人目的或小團體利益考慮，濫用行政處罰權；二是不相關的考慮。行政機關考慮不應考慮的因素或不考慮應該考慮的因素而行使自由裁量權的行為；三是違反客觀性（排除主觀性）。行政機關及其工作人員在行使自由裁量權時參與了不正當的主觀因素；四是顯失公正。具體行政處罰對相對人的權利義務所發生的影響明顯不公平；五是違反法定程序。行政機關在行使自由裁量權作出處罰決定時，不按法定程序進行。

濫用行政處罰自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，帶來的負面效應主要有：一是不利于社會秩序的穩定。二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。就上述問題如濫用自由裁量權由此而可能導致一些負面效應，表現如下：

第一，行政相對益的破壞。行政機關手中有強大的國家強制力量，這表明它在行使行政行為時可以采取強制手段。但如果這種手段違法使用將造成對行政相對益的破壞。由于作為行政相對人的一方毫無抵抗能力，法律一般也不容許抵抗附著國家強制力的行政行為。這種非法破壞很容易成為現象，而且這種破壞的威力和后果都會超過一般公民的違法行為。比如，社會經濟生活中的亂攤派、亂收費等現象，很大程度上就是行政征收權被濫用的結果。

第二，不利于社會秩序的穩定。行政主體濫用行政自由裁量權，處理問題的隨意性大，如在行政處罰中顯失公平，畸輕畸重，行政自由裁量行為在具體的行政行為中前后不一，不同情況相同對待，相同情況不同對待等。

第三，助長特權思想。導致不良社會現象的出現。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權的條件、幅度等規定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權力“寶貴”，從而在某些不健康因素的利誘下，將“公權”當“私權”運行，處事武斷、專橫、隨意，執法偏離公正、公平、公開的軌道，為所欲為。

第四，滋生腐敗。“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。”恣意的權力與絕對的權力一樣導致腐敗。當前腐敗現象得不到有效遏制，在很大程度上與賦權的行政自由裁量權有關。由于有些自由裁量僅被某些行業、機關及部門所獨占，具有壟斷性，某些公務員則通過其享有的優越條件采用形似合法的手段撈取實為非法的經濟利益，投機鉆營。個別人甚至不顧違法犯罪追求物質利益，造成了腐敗的政風，影響黨和政府的威信。因此，腐敗這一社會毒瘤所產生的嚴重后果足以警示濫用行政自由裁量權的危險性。

中國1990年行政訴訟法的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，而且法律本身對這兩個方面的具體表現形式又未作任何界定，導致行政審判實踐中這樣的條款幾乎形同虛設，不具有可操作性。隨著民主與法制的發展，司法審查的范圍需不斷拓寬，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為將逐漸被納入司法審查的軌道，審查的標準和原則也會不斷完善和發展。而要適應這一形勢發展的需要，就必須完善現有的對行政自由裁量權進行司法審查的制度

三 .個人幾點看法及建議

一是要科學規范和正確行使自由裁量權，能促使執法主體靈活機動地因人、因時、因地、因事作出恰當的行政處罰，提高執法效率，有效維護公共秩良序穩定和行政機關的執法權威。二是要減少行政處罰自由裁量權的負面效應，改變自由裁量權過度自由發揮的尷尬現實，合法、合理地規范和行使自由裁量權，公平、公正執法，進行人性化管理，已成為構建和諧社會的法制需要。三是建議政府對行政處罰自由裁量權進行規范和限制，要從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，從而具有較強的可操作性；四是行政執法部門要結合本地區、本部門具體情況，在法律法規規定的范圍內，建立符合實際的行政處罰“標準”，適度減少行政處罰的“彈性”操作；五是根據“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”等基本因素以及各因素之主次情況和所占比重進行細化，做到處罰有“標尺”，執法不隨意；六是要定期進行跟蹤檢查，不斷完善裁量標準；七是行政處罰自由裁量標準應向社會公開，讓公眾了解有關的量罰標準。在執法辦案過程中，我們應嚴格做到內容客觀，公平裁量，杜絕今后執法中出現“顯失公正”和“明顯不當”的現象。故筆者提出如下建議：

一、在立法上豐富審查的制度基礎。一是擴大對行政自由裁量權的審查范圍，不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對具體行政行為的合理性可以審查，對個案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也可以進行司法審查；二是在即將制定的行政程序法典中對行政自由裁量權的行使范圍進行界定，明確行使自由裁量權須遵守的原則和規則。如果具體列舉原則有客觀上的困難，也可以像民法中確立“誠實信用”的“帝王條款”一樣，在行政程序法典中確立行政行為須符合“正當性”這一行政法中“帝王條款”的要求，為法院在司法審查中運用司法自由裁量權奠定法律基礎；三是細化行政訴訟法中“濫用職權”和“顯失公正”的含義，由于中國是個以成文法為主導的國家，排斥法官“造法”，因此為便于司法實踐中進行操作，也為了使這兩條原則真正落到實處，可以以立法或司法解釋的方式對這兩個概念作一些列舉。

二、在理論和制度上重新界定行政權與司法權的關系。既要順應法治要求“任何行政行為都要納入司法審查的范圍”的趨勢，還要注意尊重行政機關的行政權，切不可以司法代替行政。

三、可以嘗試建立行政判例制度。

四、信息公開制度。信息公開又稱信息自由，是指凡涉及到相對人權利、義務的行政信息資料，除法律規定應予保密的外，有關機構應依法向社會公開，任何公民或組織均可依法查閱或復制，這是行政公開原則的重要體現和必要保障。

五、中立制度“任何人不得當自己的法官”，這是英美普通法中最基本的程序規則。因此，當公務員在執行公務行使自由裁量權時，如相應事項與本人有利害關系，不能參與該事項的處理，應當回避。我國行政立法借鑒這一法例，將這一程序規則引入行政立法，并作為行政執法的原則。如《行政處罰法》第三十六條規定，執法人員與當事人有直接利害關系的應當回避。

六、告知制度。告知制度是指行政機關在作出影響行政相對人權利和義務的決定之前或之后，將有關事項通知或告訴行政相對人。

七、表明身份制度。表明身份制度是指行政主體及其執法人員在實施行政行為之前，要向當事人出示執法證明或授權令，表明自己享有進行某種行政行為的職權或權利的程序。這一制度可以通過行政主體及其工作人員自覺公開其身份的方式使相對人免受不法侵犯，防止超越職權、濫用職權。同時，這一制度還為行政回避制度的建立奠定了基礎。

八、行政教示制度。行政教示制度是指行政主體在進行某項行政行為之前、之中、之后對行政相對人享有哪些權利、承擔哪些義務，如何行使有關權利、履行教示有關義務以及其他有關事項，負有的以書面或口頭形式教示相對人并加以指導的義務，若行政主體沒有履行該項義務而致相對人遭受損害，行政主體應承擔相應的法律責任。

九、行政行為說明理由制度。行政行為說明理由制度是指行政主體在作出對行政相對人合法權利產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益、形勢、習慣等因素。

十、聽證制度聽證制度。作為體現行政處罰公開、公平、民主的一種程序制度，已成為現代行政程序法的核心制度，這種制度對于規范行政處罰自由裁量權的使用具有重要意義。

十一、職能分離制度

該制度要求對行政主體內部的某些互相聯系的職能加以分離，使之分別由不同的機構及工作人員掌管和行使。

十二、時效制度。時效制度是指規定行政處罰行為開始或結束的時間以及與此相關的法律后果的程序制度。其核心內容是法律對行政處罰行為的實施所規定的各種時間上的限制，行政行為只有遵守法定的時限規定，才能產生預期的法律后果。

總之，上述各種建議從不同的角度、在不同的環節上對控制行政處罰自由裁量權發揮作用。但任何一種法律制度都不能單槍匹馬、孤軍奮戰，控制行政處罰自由裁量權的程序機制應是一個有機統一的整體，各種制度應互相配合，方能達到有效控制之目的。這些程序權益一旦轉化為行政相對人的行為，將匯合成巨大的力量，以抗衡行政處罰自由裁量權的濫用，從而增強行政主體的自律意識，正確行使行政處罰自由裁量權。

結論隨著現代行政職能的擴張,行政機關擁有了越來越多的自由裁量權。“權力有腐敗的趨勢,絕對的權力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權被濫用已成為行政法學研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由。為矯正和懲治失控行為必然要由社會承擔更多的社會成本，行政復議、行政訴訟和各種監督手段的運用都需要付出大量的公共資源投入。民主科學決策體制的建立健全、構建公務員激勵競爭機制和責任追究制度、增進行政行為和決定的透明度等等。通過體制創新杜絕自由裁量權的濫用，提升執法機關依法行政的能力和水平，保障行政自由裁量權的正當行使。

作者簡介：

楊厚安（1970－），男，陜西安康人，本科學歷，黨員，畜牧師，臨潼區動物疾病預防控制中心主任，

韓建業（1961-），男，山西省五臺縣人，本科，黨員，獸醫師，從事動物衛生監督執法研究二十七年。