中美知識產權案是美國貿易保護主義的大暴露

李曉明

眾所周知，美國向WTO起訴中國的理由是中國對知識產權保護的“刑事責任門檻”過高，中國海關處理沒收的侵犯知識產權物品的規則違反了WTO關于違規物品應置于市場之外的原則，對在等待審查的音像制品缺乏知識產權保護等。可以說，這是自我國2001年加入WTO以來，美國首次就知識產權問題對我國的訴訟，故被輿論稱之為“中美IP（知識產權）/WTO訴訟案”或第一訴。

“刑事門檻”勝訴但仍需完善相關法律

中美實施不同標準

關于“刑事責任門檻”問題美方認為，無論刑法第213、214、215條規定的商標造假行為，還是刑法第217、218條規定的侵犯著作權行為，以及刑法220條規定的單位犯罪，均涉及“情節嚴重”、“情節特別嚴重”，“銷售數額較大”、“銷售數額巨大”，“違法所得較大”、“違法所得巨大”等定罪標準或門檻問題。且這些標準大都是通過司法解釋來頒布實施的，也就是說只有達到這些標準才會被定罪和處罰，否則便難以遭受刑事指控。美國認為，這些標準或門檻是不符合WTO/TRIPS協議第41.1和61條規定的：只要侵權行為達到“商業規模”就可以提出刑事起訴，而無需設立一個數量或價值的“門檻”。

但TRIPS 協議第61條規定：“各成員應規定至少將適用于具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰。各成員可規定適用于其他知識產權侵權案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業規模的侵權案件。”顯然，TRIPS協議一沒給出區別侵犯著作權罪與一般侵權行為的具體標準或界限，二沒具體解釋什么是所謂的“商業規模(commercial scale)”，三在TRIPS協議第61條前后兩句中分別設置了“最低標準”和“更高標準”。而在中美IP/WTO爭議案中，爭論最大的問題就是“商業規模”。中方認為，“商業規模”是指在成員國各自法律結構和商業環境下，某一行為的嚴重程度。而美方卻把“商業規模”視為“商業”與“規模”的合成，認為“商業”是指“追逐商業回報”，“規模”是指強度、范圍或程度。通過這樣的合成，使美國構建了“商業規模”的兩種含義，從而對于兩類侵權行為構成制約：（1）任何以商業回報為目的的行為（如為獲取一美分的回報而買賣一件侵權商品）；（2）不管出于何種目的和動機，只要在相關市場上行為人的行為符合“商業規模”要求的范圍和強度即構成刑事處罰。因此在美國看來，所謂商業規模，不一定要看賺不賺錢。很多年輕人，中國也有，美國也有，他們是玩盜版的。他們在因特網侵權，他們并沒有什么利潤的目的。但如果有商業規模的侵權行為，就構成犯罪。而中國卻認為，“商業規模”應指以買賣的方式使盜版的商品流通達到一定數量和范圍。也就是說，這里美國采用的是 “更高標準”，而我國采用的是“最低標準”，這才是中美在該問題上的真正分歧。

未雨綢繆應對挑戰

當然我們注意到，近些年在雙邊條約中盛行的“TRIPS+”理論與做法就涉及刑事保護上的“更高標準”；通過最惠國待遇原則，“更高標準”又可適用于其他WTO成員。因此，從TRIPS協議第61條 后半句“commercial scale（商業規模）”所透射出的內涵和各發達國家司法實踐中應用的具體內容看，對侵權行為采取刑事措施并非受到商業、營利或賺錢目的的限制。但如果任由爭端不斷“各個擊破”，到頭來TRIPS協議第61條 前半句的刑事義務“最低標準”終將形同虛設。

因此出于國家利益的考慮，我國一方面應理直氣壯地堅持只承擔TRIPS協議第61條前半句的刑事義務“最低標準”；另一方面也應注意在該方面的國際動態，結合我國實施知識產權戰略的需要，來自主確定知識產權刑事保護水平的上限，即“根本高標準”的實施時機。因為通過對中美IP/WTO第一訴訟案件專家組的裁決，我們應清醒地看到，美國此次之所以在“刑事責任門檻”上敗訴，主要是因為“未能證實”我國刑事門檻違背TRIPS協議第6l條前半句所規定的義務（即“最低標準”），而且WTO規則對專家組的職權范圍也有嚴格限制。尤其是考慮到前述中的TRIPS協議第61條后半句所透射出的“更高標準”的規定，以及各發達國家司法實踐中的一些具體做法和未來發展趨勢，對侵權行為采取刑事措施并非受到商業、營利或賺錢目的的限制。加之，知識產權爭端可能是一場持久的沒有硝煙的戰場，美國雖然此次在該問題上失敗，但也有可能會再次尋找機會卷土重來的，甚至搜集更多證據再次起訴我們，包括其他WTO成員國也可能為其本國利益適時向我們發難。

因此，我們在知識產權刑事保護方面更要未雨綢繆，加強和提高以致進一步完善相關法律制度。正如有學者指出的那樣，我國刑法相關規定雖然目前并不違背TRIPS協定義務，但明顯滯后于知識產權部門法的發展；隨著《世界知識產權組織版權條約》與《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》這兩個“因特網條約”于2007年6月對我國的生效，刑法已難以適應網絡環境下控制知識產權犯罪的需要。

美勝訴海關條款并無實際意義

關于“除去侵權標識”問題美方認為，《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（以下簡稱《海關保護條例》）第27條和《中華人民共和國海關關于知識產權保護的實施辦法》（以下簡稱《海關實施辦法》）第30條，對罰沒的侵權商品，特別是在清除商品的侵權屬性之后的處置措施規定了層次要求，在該層次下海關擬被要求優先考慮將貨物進入商業渠道（如清除侵權特征后進行拍賣），這不符合TRIPS協議第46條和59條的內容要求，侵犯了他人的知識產權。

TRIPS協議第46條規定：“對于冒牌貨，除例外情況外，僅除去非法加貼的商標并不足以允許該貨物放行進入商業渠道。”第59條規定:“對于假冒商標貨物，主管機關不得允許侵權貨物在未作改變的狀態下再出口或對其適用不同的海關程序，但例外情況下除外。”

美方的論點很清楚，對所沒收的侵權貨物要求中國海關只能全部銷毀，而不應采取其他處理方式。中國反駁道，根據TRIPS協議第46條規定，中國海關有權根據實際情況決定適用何種方式處置侵權貨物，尤其是TRIPS協議第46條并沒有排除“清除出商業渠道”和“銷毀”之外的其他處置方式，因此中國有權在賦予海關采取符合中國國情的捐贈、權利人購買、拍賣等方法。對此專家組的報告支持了中方的絕大部分主張，認為“美國不能證明中國的海關措施與TRIPＳ第46條第一句的規定相違背。”僅在一細微之處，專家組認定中國沒有達到WTO的要求，認為“中國海關措施與TRIPＳ第46條第四句規定（除了‘例外情況，僅僅除去侵權標識還不足以允許將該產品放行到商業渠道之中）相違背”。為此要求中國對該法律進行修改。

事實上據統計，我國海關在2005年至2007年間所處置的侵權貨物中，有99.85％都是出口貨物，即只有0.15％是進口貨物，而處置這些進口貨物沒有一件使用了拍賣方式。也就是說，中國需要做的或許僅僅是對原《海關保護條例》第27條和《海關實施辦法》第30條所規定的文字略做調整即可，并無實際的商業意義與價值。

《著作權法》辯護缺乏清晰思路

辯護應注重整體戰略和技巧

關于《著作權法》第四條問題，美方認為，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第4條第1款關于“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規定不符合TRIPS協議第9.1條和《保護文化和藝術作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第5（1、2）條的規定。另外，TRIPS協議第14條要求中國給予表演者一些權利，尤其在表演者和錄音制品者等待審查批準的時間內，《著作權法》不但沒保護他們的權利，還在第4條對中外作者的作品、表演（或他們的影像）和錄音制品提供了不同的審查程序。這與中國在TRIPS協議第3.1條和第9.1條所承諾的義務不符。甚至中國未能建立防止對未經授權出版發行的作品、表演或錄音制品著作權和相鄰權侵犯的有效機制，也與TRIPS協議第41.1條中國所應承擔的義務不符。

中方反駁道，一是對某些作品不予著作權法保護并非否認著作權，包括《伯爾尼公約》第17條也承認，“一國政府享有對作品權利行使時間、地點、內容和方式進行管制的專有權力”；二是“依法禁止出版、傳播的作品”僅指內容本身違法的作品，并非指尚未獲準出版、發行的作品，尚未提交審查的作品和正在接受審查的作品在中國均享有著作權保護。在這個問題上專家組部分地支持了美國的請求，認定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”與WTO援引的《伯爾尼公約》不一致。但專家組特別強調，TRIPS協議認可各國政府的內容審查權。但同時指出，“中國政府在判斷作品內容是否被禁止時，其運用的標準過于寬泛，準確講其是一個標準集合而不是一個標準，且各個法規規定的禁止標準不一致。”

實事求是地講，最終導致中方在該問題上的主張沒能獲得專家組支持的主要原因，一是不重視整體應訴策略的系統性設計；二是在具體辯護問題上又缺乏足夠技巧。具體表現在在辯護理由與根據的尋找上總是搖擺不定，如在第一次書面陳述說：“不受保護的作品是指內容完全違憲、腐朽的作品。”后來改變答辯觀點稱“從表面含義上看，第四條第一款并不否認版權，而只是否認對版權的保護，這樣第四條第一款并不影響依據第二條所授予的版權。因此具有第四條第一款情形的作品并不被剝奪版權，但一些具體的私權將得不到保護和執行。”以致專家組認為，“第四條第一款的‘保護與第二條第二款的‘享有權利的內涵是一致的。第四條第一款的‘不保護其實就否定了創作者在第二條第二款的全部權利。所以，中國關于第四條第一款的‘不保護并沒有剝奪作品的全部版權的說法不成立，被禁止出版、傳播的作品就被否定了一切版權。”“而且中國法律沒有進一步解釋作品在受到第四條第一款干預后，作者還能在那些方面享有權利？如作者如何宣稱他的作者身份？如何行使許可權和改編權？”

應加強相關法律銜接

在立法內容利益保護的反映上，以及相關法律相互之間的銜接上均存在著較多和較嚴重的問題，突出表現在國家利益至上、社會利益淡化及創作者和傳播者的利益縮小等，甚至只在《著作權法》中原則性地規定，而在部門法中如《未成年人保護法》、《治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中具體的操作性規定。一旦危害發生后，我們卻很難運用相關的部門法律、法規來解決問題。如《未成年人保護法》關于對作品向未成年人傳播的行政規制只有兩個條文：第34條規定，“禁止任何組織、個人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網絡信息等”；第64條規定，“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網絡信息等的，由主管部門責令改正，依法給予行政處罰。”在這里，我們無從得知負有責任的行政主管部門是哪些，也難以把握何種作品對于未成年人來說構成“淫穢、暴力、兇殺”，更看不到處罰的具體程序如何。而《治安管理處罰法》根本就沒有對未成年人的保護問題做出具體的規定，《刑法》也沒有對危害未成年人的作品傳播設立罪名，只是把“傳播給未成年人”作為一般犯罪的從重處罰情節。

再者，從公共秩序這個角度對于《著作權法》第4條的合法性進行辯護，無疑是最好的選擇和最正當的辯護理由，因為無論是TRIPS協議還是《伯爾尼公約》，都承認一個國家可以基于公共秩序的目的來對著作權的保護設置某些例外。但從中美該訴訟案一開始，我們不僅沒有想到這個強有力的抗辯理由，而且缺乏一個清晰和明確的辯護思路。這樣不僅導致整體辯護策略思路模糊，還使得我們在每一個具體爭訴點上所持的主張、理由不能統一和相互支持，從而很容易導致美國利用我們的前一個主張和理由來反駁我們后一個觀點和問題。

面對這樣的尷尬局面，我們很難有力還擊，很難想象這種情形下專家組會不支持美國的主張，應當說這是我們此次應訴中美IP/WTO第一訴訟案件中理應汲取的一個極為沉痛的教訓。

當然，關于該案對中國企業的影響，我們認為遠遠不如2006年中國汽車零部件進口案那樣普遍，此次主要涉及兩國政府及其法律制定方面的一些問題。但也間接涉及到一些音像制品產業和銷售渠道行業，包括我國著作權審批許可制度的改變會對相關企業帶來一定沖擊和影響。

然而，此次美國利用知識產權向中國施壓，從根本上來說，也正是為了確保和鞏固其在全球中的經濟與國家霸權地位，完全是美國貿易保護主義的大暴露和大展現。

（作者單位：蘇州大學法學院）