名人明星代言廣告的法律思考

姜美玉

[摘 要]針對當前名人明星代言廣告所引發的社會問題和法律問題,從社會層面和法律層面進行了深入分析看,從廣告代言人看名人帶來的影響,代言人的權利和義務不對等。從廣告性質看名人代言的責任,追究代言人的連帶責任只是在民事責任范疇。從舉證責任看消費維權的難度,無法保證消費者的合法權益。從代言責任看現行法律的缺失,需要進一步完善相關的法律法規。

[關鍵詞]明星;代言廣告;法律責任

[中圖分類號] [文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2009)06-0082-02

2009年6月1日起我國正式實施《食品安全法》。該法第五十五條規定:社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任。這是我國的現行法律中,第一次明確了“個人”在虛假廣告中應當承擔連帶責任?！皞€人”二字的增加,意味著名人代言虛假食品廣告將承擔法律責任。

近年來,名人、明星代言廣告成風,企業在給他們支付巨額廣告費用的同時,又從信賴名人、追捧明星的消費者那里得到高額的回報。但是,名人明星代言的產品中有很多是偽劣產品,繼央視“3.15”晚會曝光相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油”虛假廣告后,傅藝偉代言的“胡師傅”牌無油煙不粘鍋廣告也被曝光。去年的三鹿毒奶粉事件的廣告中,代言人也是夸夸其談,誤導消費者。這樣的代言行為危害很大,不僅侵犯了消費者的合法權益,擾亂市場交易活動,而且引發了公眾對廣告市場的信任危機。

一條廣告的播發,牽連著生產者的利益。一部法律的出臺,關連著消費者的權益。如何能夠做到利益和權益的統一,應該值得我們深入的思考。

一、從廣告代言看名人帶來的影響

消費者購買名人明星代言的廣告中的產品,或者接受廣告中所宣傳的服務,是基于對名人明星的信任,也是聽信了名人明星在廣告中的宣傳。名人明星在人們心目中信任度高,何況他們在各種媒體上“現身說法”,信誓旦旦,就輕而易舉地消除了人們的疑慮,由此也帶來了一定的社會影響。

名人、明星代言人廣告收入不菲,卻不需要承擔法律責任,這導致了權利義務不對等。而代言人所得的報酬最終將轉嫁到消費者身上,這就相當于從消費者處得到了利益。根據公平原則,就應該對消費者承擔一定的義務,這種義務最低程度也應該是保證自己所宣傳產品的品質。如果對這種行為不從法律上加以規范和調整,不利于廣告業的健康發展,也違背了公平、公正、誠實、守信的原則?，F在應該是敲醒某些名人明星“代言產品、拿錢走人”美夢的時候了。代言產品出現質量問題,相關企業組織要被追究責任,那些連產品都沒有見過、用過,就敢在屏幕上、媒體上表現“數十年如一日地使用該產品,讓自己美麗常駐、返老還童”高超演技的名人明星們也應當由于其欺詐行為,受到嚴厲的懲罰。

二、從廣告性質看名人代言的責任

企業為什么喜歡請名人、明星代言其產品呢?不外乎是憑借名人、明星的社會影響力來提升商家的產品知名度。報紙、期刊、電視、電影、網絡等各種媒體刊登、播放的關于此明星、彼名人為某商品或服務代言的廣告,每天都在頻繁挑戰著我們的審美能力,不可避免地催生出一批又一批名牌或“偽名牌”,之所以說是“偽名牌”,是因為完全依靠廣告轟炸使產品在普通公眾的記憶角落占據一席之地,而不是因為產品質量出眾贏得公眾信賴。所以,作為消費者要提高判別廣告的真偽的能力。

關于虛假廣告,一般應從以下兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產品和業務本身是否客觀、真實;二是廣告宣傳的產品和業務的主要內容(包括產品和業務所能達到的標準、效用,所使用的注冊商標,獲獎情況,以及產品生產企業和業務提供單位等)是否真實。凡利用廣告捏造事實,以并不存在的產品和業務進行欺詐宣傳,或廣告所宣傳的產品和業務的主要內容與事實不符的,均應認定為虛假廣告。宣傳的產品不實、夸大效果、編造獲獎事實……虛假廣告的表現形式多種多樣,凡是廣告宣傳不符合事實情況的,皆有虛假廣告之嫌,需要在實踐中具體個案中認定。

在判別廣告的真偽后,還要判定由廣告誤導所引發的連帶責任。所謂連帶責任指根據法律規定或者當事人約定,債權人有權請求數個債務人中的任何一人履行全部債務的一種民事責任承擔方式。數人共同承擔全部債務,每個責任人都負有清償全部債務的義務。當一人清償了超過其份額的債務后,可向其他責任人追償。連帶責任多為合同法上的給付義務,在這里則是共同侵權責任的賠償責任。也就是說,受虛假廣告欺騙,合法權益受到損害的當事人既可向食品生產經營者和廣告經營、發布者要求賠償,也可以向代言推薦的組織甚至個人請求賠償。但是,目前連帶責任的規定只是在民事責任的范疇。

三、從舉證責任看消費維權的難度

舉證責任如何確定?這將是消費者依據該法維權的重要問題。“誰主張、誰舉證”是我國舉證責任分擔的一般原則,而產品責任為例外,實行舉證責任倒置。那么,對于因虛假廣告侵權賠償案件,將運用何種舉證責任?適用產品責任嗎?在將發生的大量“虛假廣告侵權糾紛”案件中,至少有相當一部分不會成為產品質量侵權糾紛,此時消費者需要如何舉證?首先可以肯定的是需要證明其自身合法權益受到損害,其次也還需要證明損害結果與虛假廣告的因果關系。很難想象這個因果關系消費者如何去證明。

如今在《食品安全法》實施后,“虛假廣告侵權糾紛”案件將何去何從?《食品安全法》第九十四條規定“違反本法規定,在廣告中對食品質量作虛假宣傳,欺騙消費者的,依照《廣告法》的規定給予處罰”。如前所述,廣告法排除了“廣告代言人”這一主體。也就是說,廣告代言人并不會承擔虛假廣告的行政責任。工商部門不能因虛假廣告對代言人作出罰款等行政處罰。法院判決將怎樣認定“虛假廣告”?是否要以工商部門對虛假廣告的認定為前提?如果需要,行政相對人不服,還將可能導致行政訴訟。那么訴訟時間將被延長。如果由法院認定,法院又有什么技術條件和專業人員去認定“虛假廣告”?“虛假廣告侵權糾紛”案件判決是否將以行政訴訟案件結果為前提?受虛假廣告欺騙的消費者是否可以第三人身份參加行政訴訟?等等諸如此類的問題,如何界定。而且,受虛假廣告欺騙的消費者不會只有一個,可能成百上千,可能遍及全國,每個消費者的受損害程度又不同。共同訴訟?集團訴訟?亦或經典的“單獨立案、合并審理”?這些都將成為問題。法律對此沒有具體規定,司法實踐中就會出現各種各樣的判例。

四、從代言責任看現行法律的缺失

廣告代言人作為一個獨立的平等的民事主體,在廣告法律關系中是與廣告主、廣告經營者、廣告發布者地位平等的民事主體,是廣告的重要參與者。名人、明星代言廣告,獲利少則數萬,多則數十萬甚至上百萬元。而一旦被證明其所代言的是虛假廣告或者違法,代言人卻不用承擔任何法律責任。這是因為在2009年6月1日《食品安全法》頒布實行

前,其他相關法律沒有規定代言人的法律責任。相關法律規定有:

《廣告法》第三十八條:違反本法規定,發布虛假廣告、欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的,應當依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的正式姓名、地址的,應該承擔全部民事責任。社會團體或其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任。廣告法的規定非但沒有規定廣告代言人應當承擔責任,反而明確把“廣告代言人”這一廣告主體排除在承擔連帶責任之外。

《反不正當競爭法》第九條:經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量,制作成份、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下,代理、設計、制作、發布虛假廣告。反不正當競爭仍然排除了廣告代言人的責任。

《刑法》第二百二十二條:廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。虛假廣告罪主體也只限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者,沒有廣告代言人。

《食品安全法》實施后,消費者因食用廣告宣傳的食品受到損害,既可以向食品生產者、經營者提出賠償請求,也可以向廣告的代言人提出賠償請求。食品安全危害的始作俑者雖然是生產者和經營者,但是名人明星的虛假代言也起到了推波助瀾的作用。在知情權上,名人明星和生產經營者處于信息強勢地位,并結成了利益共同體,名人明星對虛假廣告給消費者造成的損失承擔連帶責任于理公平,確實有必要性。該條款能把虛假食品廣告對消費者的賠償得到落實,加大了對消費者的保護力度。該條款確立了在食品領域虛假廣告代言人的連帶責任。但是,《食品安全法》畢竟是特殊法,適用的范圍也非常有限,但是畢竟有了一個從無到有的進步。作為規范廣告行為的主要法律《廣告法》是1995年開始實施的,至今已經長達十四年之久,部分條款已經不適應市場經濟的發展。筆者認為,當務之急是修改、完善《廣告法》,加大對廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言者虛假廣告行為的處罰力度,尤其應大幅提高罰款額度,沒收所有因虛假廣告而產生的違法所得,從經濟上制裁虛假廣告的制作者,使其發布一次虛假廣告行為即產生“傾家蕩產”的后果,以杜絕其罰款數額遠遠小于利益之僥幸心理。另外,對于廣告審批機關應當規定更為嚴格的審批程序和范圍,對各類媒體也應當規定相應的廣告規范,還應當追究廣告審批機關的領導責任和主要審批人員的法律責任。

綜上所述,筆者認為如何做到廣告商的責任和代言人的義務相統一,如何做到生產者的利益和消費者的權益相統一,仍然是當前值得我們深入思考的一個法律問題。