我國有關(guān)董事勤勉義務(wù)的立法分析

錢 堯

摘要公司法對公司董事的勤勉義務(wù)做了規(guī)定,但存在對涉及勤勉義務(wù)的標準以及其它相關(guān)問題處理規(guī)定不足的問題。在其它一些法律法規(guī)中也有關(guān)于公司董事勤勉義務(wù)的規(guī)定,本文在分析的基礎(chǔ)上提出對于勤勉義務(wù)規(guī)定之完善的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞事勤勉義務(wù)立法分析

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-378-01

一、我國涉及到董事勤勉義務(wù)的有如下法規(guī)

2006年11月30日最新頒布的《證券公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格監(jiān)管辦法》第4條規(guī)定:證券公司董事、監(jiān)事和高管人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)章、規(guī)范性文件,遵守公司章程和行業(yè)規(guī)范,恪守誠信,勤勉盡責。其第57條規(guī)定:證券公司董事、監(jiān)事和高管人員未能勤勉盡責,致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險的,中國證監(jiān)會及相關(guān)派出機構(gòu)可以撤銷相關(guān)人員的任職資格,并責令公司限期更換董事、監(jiān)事和高管人員。

2006年8月27日頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(2007年6月1日生效)第125條規(guī)定:企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務(wù)、勤勉義務(wù),致使所在企業(yè)破產(chǎn)的,依法承擔民事責任。有前款規(guī)定情形的人員,自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起三年內(nèi)不得擔任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

2006年3月16日中國證券監(jiān)督管理委員會印發(fā)的《上市公司章程指引(2006年修訂)》第98條規(guī)定:董事應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和本章程,對公司負有勤勉義務(wù)。

2005年10月27日修訂的《中華人民共和國證券法》第152條規(guī)定:證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員未能勤勉盡責,致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險的,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以撤銷其任職資格,并責令公司予以更換。

2005年10月27日修訂的《中華人民共和國公司法》第148條規(guī)定:董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)。其第150條規(guī)定:董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。

2002年6月中國人民銀行出臺的《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》第20條規(guī)定,獨立董事負有誠信義務(wù),并應(yīng)當勤勉盡責。

2002年1月頒布的《上市公司治理準則》第38條規(guī)定,董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或公司章程,致使公司遭受嚴重損失的,參與決議的董事對公司承擔賠償責任。

根據(jù)上述規(guī)定,經(jīng)分析得出下列結(jié)論:

1.我國法律對董事勤勉義務(wù)作出了規(guī)定,但規(guī)定尚簡單,只是對義務(wù)的簡單列舉,沒有涉及到義務(wù)的具體標準,可操作性不強;

2.勤勉義務(wù)的主體廣泛,除了董事之外,監(jiān)事和高級管理人員對公司同樣負有勤勉義務(wù),但沒有明確三者實際上所負的勤勉義務(wù)不具有同質(zhì)性;

3.董事未盡勤勉義務(wù),主要承擔民事賠償責任。當董事因違反勤勉義務(wù)致使企業(yè)破產(chǎn)的,存在一定期限的任職禁止,而且職位涉及到任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員;

4.證券公司的董事還會受到證監(jiān)會的監(jiān)管,在他們未能勤勉盡責,致使證券公司存在重大違法違規(guī)行為或者重大風險時,證監(jiān)會有權(quán)直接介入,對其任職資格予以撤銷,并責令公司予以更換 ;

5.《上市公司章程指引》對董事的勤勉義務(wù)作出的規(guī)定比較有操作性,但是該指引畢竟不是立法,而且其適用范圍也僅僅限于上市公司,更沒有就董事勤勉義務(wù)的標準提出一個總括性條款;

6.《上市公司治理準則》對未經(jīng)董事會決議等內(nèi)部決策程序而給公司造成嚴重損失的情形沒有作出規(guī)定;同時,對于上述董事、獨立董事怠于履行勤勉義務(wù)也未作出懲罰性規(guī)定。

國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰2005年2月25日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上做的《關(guān)于<中華人民共和國公司法(修訂草案)>的說明》中提到,舊公司法已經(jīng)不能完全適應(yīng)新形勢的需要,在公司治理結(jié)構(gòu)方面,股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的權(quán)利義務(wù)需要進一步明確,而且舊公司法還缺少對公司以及董事、監(jiān)事、高級管理人員誠信義務(wù)及其法律責任的規(guī)定,不能滿足建立社會信用制度、維護交易安全的要求。因此,一些全國人大代表、全國政協(xié)委員和專家建議強化對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的約束機制。從公司運作的實踐看,有些公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員不履行職責甚至損害公司利益的情況時有發(fā)生,應(yīng)當進一步明確公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的法定義務(wù),強化責任追究機制。據(jù)此,修訂草案作了以下規(guī)定:一是規(guī)定“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實和勤勉義務(wù)。”二是規(guī)定“董事、高級管理人員必須遵循誠信原則,真誠地執(zhí)行職務(wù),謹慎、認真、勤勉地在其職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)。”三是規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實和勤勉義務(wù),不在職權(quán)范圍內(nèi)履行職責,致使公司利益受到重大損害的,承擔賠償責任。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。”

二、新《公司法》對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定

新《公司法》對董事的勤勉義務(wù)作了比較概括的規(guī)定,其第148條規(guī)定:董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)。該條存在以下問題:

1.立法者對董事的義務(wù)用“勤勉義務(wù)”一語概之,沒有進一步提出勤勉義務(wù)的標準;

2.立法者試圖把董事,監(jiān)事和公司的高級管理人員用勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)統(tǒng)一起來,殊不知,這三者在公司中扮演的角色是不同的,各自面對的問題也是不同的,把他們的義務(wù)等量齊觀,沒有考慮到他們的個性,這種做法給董事遵守勤勉義務(wù),給法院適用勤勉義務(wù)帶來了困難,增加了不確定性;

3.雖然該條明確規(guī)定了董事的勤勉義務(wù),可以為以后公司的經(jīng)營者提高要求,但是另一個問題是并沒有規(guī)定說董事對公司以外的第三人可能會承擔損害賠償責任 。