債權人利益保護與公司治理

李興華

摘要公司治理是現代公司規范運作的永恒話題。當前,在我國建立現代企業制度的過程中,很多公司都出現了治理失衡的現象,公司內部關系復雜,治理難度加大。盡管公司治理實質上是指公司內部的制衡與管理,但面臨目前內部治理的無效現狀及諸多缺陷,本文試圖結合新《公司法》對債權人利益保護的突出規定,著眼于另一個角度——債權人利益保護來討論和探尋公司治理的別樣途徑。

關鍵詞債權人利益保護公司治理利益相關理論公司內部治理

中圖分類號:F272.9文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-260-02

多年來我國公司治理的實踐證明,目前側重的公司內部治理以構建與完善股東(大)會、董事會、監事會的治理結構為核心,遇到了前所未有的瓶頸,公司治理的實效甚微,舉步維艱。而對于公司外部制衡機制的研究與實踐遠遠不足,債權人利益保護在公司治理中的作用往往被忽視,這不但違背了時代潮流,同時也不利于公司治理的體系建設,因此有必要結合我國實際深入探討債權人利益保護與公司治理的密切聯系。

一、債權人利益保護機制引入公司治理的必要性分析

(一)債權人利益保護的理論基礎——利益相關者理論

利益相關者理論是20世紀60年代左右,在美國、英國等長期奉行外部控制型公司治理模式的國家中逐步發展起來的。它重新審視了公司的本質、公司所有權與經營權的關系、公司收益或受損主體范圍以及公司自身發展與社會責任的關系,對傳統公司法理念提出了挑戰,并影響著當今各國公司立法。公司應當為各利益相關者服務,而不僅僅為股東服務,股東擁有有限責任,其承擔的部分風險可以普遍通過投資的多樣化來化解,而有限責任之外的風險已經轉移給了債權人和其他人,因此每個利益相關者都應有平等機會享有自身權利,參與公司治理;公司的最終目標不只是尋求股東利益最大化,更要保證決策科學,保護其他利益相關者的利益。利益相關者理論為債權人利益保護機制引入公司治理提供了理論支撐。

(二)OECD《公司治理原則》對利益相關者在公司治理中的作用作出了明確規定,為債權人參與公司治理提供了原則性支持

公司治理框架應承認法律規定的利益相關者在公司治理中的權利,并鼓勵公司與利益相關者共同創造財富、工作和財務穩健、可持續發展的企業:

1.受法律保護的利益相關者權利應得到尊重。

2.如果利益相關者的權利受法律保護,利益相關者在權利受到侵害時應有機會獲得有效的救濟。

3.禁止以提升業績作為雇員參與公司治理的條件。

4.如果利益相關者參加了公司治理程序,則他們有權及時、定期獲取與他們的權利有關的充分信息。

5.利益相關者,包括個人雇員應有權自由地同公司董事會就公司的不法或不道德的做法進行交流,并不得因行使該權利而妨礙其他權利的行使。

6.公司治理應具備有效、快捷的破產制度,能夠有效保障債權人的權利。

(三)公司內部治理現狀及困境迫切要求債權人參與公司治理

在“股東本位論”基礎上建立起來的公司治理結構的內部關系就是:股東大會是公司的最高權力機關;董事會與股東大會之間是一種信托關系;董事會與高層經理之間是一種委托代理關系。在實踐中出現了不可避免的、難以有效解決的困境:

1.董事會、監事會、獨立董事制度在公司治理中的困境。造成董事會、獨立董事的不獨立的制度缺陷有二:一是董事會定性不明,董事和經理職權易混淆。新《公司法》亦未對董事會加以定性,新《公司法》第五十一條:“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司,可以設一名執行董事,不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。”亦未禁止董事會的成員兼任經理,于是便出現了董事和經理職權的混淆現象。權利不清、責任不明,治理結構的扭曲便會產生。二是董事長任免問題。在國有控股公司和國有獨資公司中,董事長的任免權仍操縱在政府手中,沒有形成有效的責任機制。

較之董事會、獨立董事的不獨立,監事會的職能虛化則更為憂人。我國的公司制企業采用的是單層董事會制度,與董事會平行的公司監事會僅有部分監督權,而無控制權和戰略決策權,無權任免董事會或高級經理人員,無權參與和否決董事會與經理層的決策。這樣職能虛化的監事會在現實中對公司治理的作用如何呢?

2.股東(大)會制度在公司治理中的困境。股東“搭便車”心理的存在與對董事會監督不力的事實。特別是隨著公司股東人數增多、股權分散趨勢的加強,廣大中小投資者養成“關心公司不如關心股市”的實惠態度,造成了股東對公司控制的渴望與“搭便車”心理的矛盾,這也是“股東本位”論所無法解決的理論難題。

以上的困境不難看出公司內部治理存在的缺陷,且在實務處理中所遇到的自身難以解決的矛盾。本人認為公司內部治理如同處理人民內部矛盾一樣,采取的手段、措施都有一定的局限性,這緣于內部治理的最終目的并非各機構的對立、排斥,而是要以彼此的和諧、團結達到相互平衡,并最終實現協作共榮。而相反,作為公司相對面的利益相關者尤其是公司的債權人,從本質上來說更有實現徹底監督和制衡的條件。公司及其債權人分別代表權利與義務的一方,為實現各自的利益會更主動地行使自身權利,而非內部機構的董事、監事、經理人被動的行使忠實勤勉義務,關鍵在于如何在立法上切實保障債權人利益以及如何激勵債權人行使自身權利。因此,有效的公司治理不僅需要一套完備的公司治理結構,更需要動態的治理機制的存在。債權人利益保護機制引入公司治理是十分必要和可行的,對完善公司治理體系,加強公司治理效力有重要意義。

二、我國債權人利益保護與公司治理現狀

新《公司法》第174條、第176條、第178條、第184條、第186條等從程序角度對債權人利益作了保護規定,但均屬事后保護,具有一定的滯后性,且程序保護的性質決定了這種保護效力的局限性,不能充分達到債權人利益保護及公司治理的目的。值得慶幸的是,新《公司法》開天劈地率先將揭開公司面紗這一判例規則上升為完整的成文法律制度,對保護債權人的利益,完善公司法人制度,促進公司治理結構科學化具有深遠重大的現實意義。

新《公司法》第20條、第64條規定了公司法人格否認要適用主體要件、行為要件、結果與因果關系要件、舉證責任和連帶責任等條件,有一定的局限性,尤其是操作性不強的概括性規定還需要通過司法解釋加以克服。

還有一些有關債權人保護制度滲透在公司財產合理處分制度、公司重大事項公開制度、債權人優先權制度等規定中,力圖全方面保障債權人的債權得以順利實現。但實踐中,債權的弱勢性決定了它需要法律的特別關注和保護,需要的不僅僅是立法的規定,更重要的是操作的可行。

三、我國債權人參與公司治理的實踐途徑

(一)債權人治理的實踐途徑之公司法人人格否認制度

在新修訂的《公司法》中,我國對債權人的利益保護已經有了實質性的規定,目前我們要重點解決的是如何實際操作好我國公司人格否認制度,充分發揮其作用,切實維護好債權人利益同時影響公司治理的效力。

1.正確理解我國公司法人人格否認制度中的連帶責任。我國現行公司法對“連帶責任”是屬于補充連帶責任,還是共同連帶責任有分歧意見。我同意共同連帶責任的觀點。理由是:(1)如果將這里的連帶責任理解為補充連帶責任,積極股東則享有先訴抗辯權,債權人只能先訴公司,后訴積極股東,無形中加大了債權人的追索債務的成本;(2)補充連帶責任,由于債權人不能同時對積極股東和公司提起訴訟,也不便于法庭迅速地弄清案情,做出公正的審理。

2.公司實際控制人能否成為公司法人人格否認的責任主體。依照《公司法》第217條、第21條的規定,公司實際控制人完全符合公司法人人格否認的構成要件,但是我國公司法并沒有將其包括在法人格否認的責任主體中,這不利于對公司股東及利益相關者的保護。因此當公司的實際控制人支配公司濫用其人格時,對公司的債權人造成損害時,也應該適用揭開公司面紗規則,追求其直接責任。

(二)債權人治理的實踐途徑之股東對公司債務承擔擔保責任制度

股東擔保責任制度與“刺破公司面紗”類似,但股東額外承擔的擔保責任是有限的。股東對公司債務承擔擔保責任,實質上是股東對公司債務負有雙重責任:一是股東首先是以其出資額為限對公司承擔責任,完成出資義務后即完成了股東的第一次責任;二是如果公司的現有資產不能清償或者不能完全清償公司債務時,則由股東另行在注冊資本范圍內繼續承擔責任;如果公司資產能夠清償公司債務,股東即不再承擔責任。這樣既保證了股東的有限責任,有在一定程度上保護了債權人的利益,維護了公平原則。

我國新公司法依然確定股東以出資額為限對公司債務承擔責任,不再另行承擔擔保責任。是否考慮加以完善。

(三)債權人治理的實踐途徑之債權人自治制度

首先,債權人應有自我保護意識。對債權人利益的保護不但要從外部給予支持,更重要的是要使債權人樹立起自我保護的意識,主動參與公司的治理,維護自己的合法權益。其次,從法律上保障債權人利益。我國現行法律涉及債權人參與公司治理的內容極少,《公司法》只對保護債權人利益作出一般性規定,對于其具體如何參與公司治理沒有任何說明,應在法律條款中給以具體說明。再次,債權人對公司經營活動應享有知情權,對可能損害其利益的董事會決議可享有表決權,這樣可以使債權人變被動參與為主動監督,通過與股東、經營者進行有效的溝通和共同決策以最大限度地保護債權人利益,推動公司持續健康發展。最后,向主要債權人發行可轉換債權或直接債轉股,讓債權人以雙重身份行使公司的部分控制權和剩余索取權,或者給債權人以認股權或期權,分散債權人風險,從而達到激勵的目的。

公司立法在債權人的保護方面一般屬于事后保護。要改善這種局面,在不妨礙公司正常經營的情況下,法律應當給予債權人更大權利,從更為積極、主動的角度為債權人利益設置保護措施。債權人自治制度就是其中之一。包括債券持有人會議制度和破產債權人自治制度。作為一項保障債權人權利的重大舉措,非常遺憾的是,我國新《公司法》以及新《證券法》均未引入債券持有人會議這一保障債券持有人集體行動的法律機制,兩法的這一重大缺陷非常不利于公司債券經濟功能的發揮,相信隨著公司制在我國的發展,立法機構將會適時出臺相關規定。

四、結語

公司治理本身是一項復雜的關聯廣泛的體系,解決公司治理困境的關鍵在于如何整合內部治理與外部制衡的關系,必須將內部與外部結構與機制有機地結合起來,在完善立法的同時,更要注重對法律法規的落實,并根據我國公司制度改革的實際,因地制宜,靈活運用。我們需要做的事情還有很多,不能只著眼于研究單一治理模式,而忽略整合整體資源部署。