淺議勞動合同法實施條例

孟戈弋

摘要繼勞動合同法實施后不久,勞動合同法實施條例也正式出臺。本文對勞動合同法實施條例存在的立法漏洞或者變化進行了探討,以期對未來的改進有所借鑒。

關鍵詞勞動合同法實施條例外國人無固定期限勞動合同

中圖分類號:D922.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-104-01

一、立法背景

勞動合同法實施后,因對用人單位規定了嚴格的限制,用人單位因此趨向于一個更為保守的用工態度。在此背景下《勞動合同法實施條例》正式實施,形成了我國由勞動法,勞動合同法,勞動合同法實施條例,及之前頒布的一些規范性文件等構成的規范體系。

二、對比勞動合同法的變化

(一) 補定了一定時間內不簽訂書面勞動合同的后果

在勞動合同法中,第十條第二款規定了“已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”豍并未規定其具體后果,針對此情況,勞動合同法實施條例第六條明確規定:“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;”豎從此條可知,如建立勞動關系后超過一個月不滿一年,勞動者可獲得兩倍工資及書面勞動合同。而針對已經滿一年的勞動者,條例規定:在勞動合同法中,第十四條規定了用人單位須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情形,其中第三款規定了:“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”豏而在條例中,專門設立了第七條對此種情形加以規定:“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。”

可見,以一個月和一年為期限,用人單位若非因勞動者主觀原因而不與勞動者簽訂勞動合同,可能招致雙倍工資及書面或無固定期勞動合同的成立。并且條例第七條使用了“視為”的表述,從法律上是一種推定,也即是說,無論最后合同簽訂與否,這種勞動關系及合同已經被法律推定存在,是一種比較強勢的保護態勢。

(二)修訂無固定期限合同的訂立

勞動合同法第十四條第二款規定如下:“用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同。”

分析一下該十四條的邏輯,我們可以看到,十四條排除不用訂立無固定期限勞動合同的情形只有“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”,而在上句中的表述則為“勞動者提出或者同意、訂立勞動合同”,即該十四條排除一種情況:用人單位提議,而勞動者也同意訂立固定期限勞動合同的。應該說,這樣的邏輯結果似不應被理解為立法有意為之,而更像是一種語法的疏漏。因為這樣情形違背了勞動合同雙方的意志,在沒有脅迫等的情況下,是對意思自治的一種違反。

對十四條的這種理解得到了條例的印證,條例在第十一條中規定:“除勞動者與用人單位協商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。”豒用“協商一致”來替換了某方提出、某方同意這樣的,含有主動被動關系,有可能導致列舉不全情形的表述方式。

(三)重要主體地位的遺漏

在條例中第三條規定了依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會,屬于勞動合同法規定的用人單位。但未明確勞動合同法及其條例是否適用于在中國就業的外國人。

隨著中國經濟的發展,在中國就業的外國人越來越多,但相關勞動合同法及條例回避了這個主體問題。這種法律規定的灰色地帶造成了對這一龐大群體法律規治的不確定性。比如針對勞動合同解除的情形,根據勞動合同法及條例,用人單位只能在法律規定的情形下享有解除勞動合同的權力,如雙方在勞動合同中約定了其他的解除條件,是會被視為違法而不能達到預期的法律效力。然而,由于外國人未明確受到勞動合同法及條例的規治,根據《外國人在中國就業管理規定》及《上海市《關于貫徹<外國人在中國就業管理規定>的若干意見》第十六條:“用人單位與獲準聘雇的外國人之間有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等雙方的權利義務,通過勞動合同約定。”豓這就造成了兩個問題:

首先,外國人與用人單位之間達成除法律規定之外的解除條件效力如何?其次,當此類合同發生爭議時,司法機關、仲裁委等依據什么做出認定?

由于勞動合同法及條例未對此做出規定,而在上海的操作中筆者了解到,地方對這個問題的認識是,外國人與用人單位之間以合同為準,可以約定法律列明之外的其他解除條件,但當合同發生爭議時,要依據勞動合同法及條例做出裁判。

然而,這是否是一個部門對法律適用的理解還是整個地方性的共識,或者是否可以推論到其他地區及部門,均不得而知。可見,勞動合同法與條例在這個問題上有意識或者無意識地留下了空白地段,為此類主體合同條款效力的認定帶來了隱患。

三、總結

勞動合同法實施條例在小范圍內厘清勞動合同法帶來的爭議同時,大部分內容拘泥于對勞動合同法的簡單總結和重復,應該說仍然遺留了很多法律上亟待解決的空白地帶,有待進一步加以明確。