巨額財產來源不明罪自首問題研究

栗亞南

摘要巨額財產來源不明罪自首問題一直是學界爭論的熱點,有肯定說和否定說兩種觀點。本文認為如何定位“拒不說明財產真實來源”在本罪中的地位是認定本罪是否存在自首的關鍵。本文從本罪的客觀構成和不作為義務來源兩個方面分析了將“拒不說明財產真實來源”作為成立本罪的必要條件可能產生的問題和不合理性,提出本罪存在一般自首和特殊自首的具體情形。

關鍵詞巨額財產來源不明罪自首拒不說明財產真實來源

中圖分類號:D924.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-076-02

為適應反腐敗斗爭的需要,在刑法修正案七(草案)中部分代表提出,現行刑法對本罪的量刑標準偏輕,建議將本罪的法定刑提高到十年。提高法定刑在短時間內對打擊犯罪嫌疑人的囂張氣焰無疑具有重大意義,但卻不是治本之道。殷紂王、秦始皇、隋文帝、朱元璋都是我國歷史上嚴刑峻法推崇者的典范,但最終都以王朝的快速滅亡而告終,特別是明朝皇帝朱元璋在推行重典治吏十八年后,發出這樣的慨嘆“我欲除貪贓官吏,奈何朝殺而暮犯?”①歷史告訴我們用重刑不能從根本上遏制腐敗,且重刑也不符合國際刑罰輕緩化的發展趨勢。那么有沒有其他解決途徑呢?從刑事制度上看,自首制度從功利的角度,以懲治和預防犯罪為目的,鼓勵犯罪分子犯罪后悔過自新,交代司法機關尚未掌握的罪行,既降低了司法成本,也可以給犯罪分子一個獲得從寬處理的機會。在貪污腐敗屢禁不止、大案要案愈演愈烈的今天,探討本罪的自首問題,對預防和懲治貪污、賄賂犯罪活動無疑具有重要的現實意義。

一、巨額財產來源不明罪自首問題學說之爭及評析

(一)學說之爭

對于本罪是否存在自首,刑法學界存在兩種觀點:1、否定說。該說認為,巨額財產來源不明罪不存在自首。理由是:自首必須是主動交待自己的犯罪行為,而就本罪來看財產來源一旦得到落實,巨額財產來源不明罪就不能成立,也就不存在本罪的自首問題。另外,本罪作為一種“補漏性”罪名,相比于其他職務犯罪是一種輕罪。行為人只交待擁有巨額財產,又拒不說明巨額財產來源的,證明其不是真正的自首。其目的在于避重就輕,逃避重罪的處罰。因此,不能構成自首。2、肯定說。該說認為,巨額財產來源不明罪存在自首?！缎谭ā房倓t第101條規定:“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律,但是其他法律有特別規定的除外?！倍缎谭ā返?95條沒有特別規定巨額財產來源不明罪的法律適用問題,因而原則上刑法總則關于自首的對象、條件、法律后果等均適用于巨額財產來源不明罪的行為人。②但是該罪具有特殊性,可以將該罪作為一種存在自首的特殊情況看待,即當行為人雖然不能如實供述出巨額財產的真實來源,但只要在投案之后講明自己來源不明的巨額財產的,就應當認定為“如實供述自己的罪行”,成立自首。③

(二)觀點評析

通過綜合分析否定說和肯定說,筆者認為不管是否定說所主張的不說明財產真正來源不成立自首,還是肯定說所主張的本罪自首成立的特殊性,他們爭議的焦點只有一個,那就是“說明財產真實來源”是否屬于“如實供述自己的罪行”的范圍。通說認為“如實供述自己的罪行”是“如實供述自己全部或主要犯罪事實”,而自己的全部或主要犯罪事實主要是指行為、結果、時間、地點等客觀構成,因此筆者認為認定“說明財產真正來源”是否屬于“如實供述”的范圍,就是要認定 “拒不說明財產真實來源”是否屬于本罪的客觀構成要件。下面筆者將從探討“拒不說明財產真正來源”是否應當是本罪的客觀構成入手來分析本罪的自首問題。

二、“拒不說明財產真正來源”在客觀構成要件中的地位

首先,將拒不說明巨額財產真實來源作為本罪的客觀構成會產生一些問題。

(一)拒不說明巨額財產真實來源對本罪的成立沒有決定作用

司法實踐中,行為人說明或不能說明其財產來源合法,并不必然導致本罪不成立或成立。即使行為人提出證據證明其財產來源是合法的,也要經過司法機關查證是否屬實,如果不屬實也可能構成本罪;在行為人不能或不愿說明的情況下,如果司法機關能夠證明巨額財產來源合法或非法,均不能成立巨額財產來源不明罪,只有在司法機關查明行為人擁有明顯超過合法收入的巨額財產或支出,且窮盡一切偵查手段(包括訊問行為人,行為人不能或不愿說明其財產真實來源合法),無法查清巨額財產的真實來源后,才成立巨額財產來源不明罪。

(二)違背了本罪的立法目的

規定巨額財產來源不明罪是為了嚴密法網堵塞漏洞,使犯罪分子得到應有懲罰。在實踐中如果以不能說明巨額財產的合法來源作為巨額財產來源不明罪的客觀方面,就會產生這樣一個問題:由于證明行為人具有拒不說明巨額財產合法來源的行為要比查證行為人獲取這些巨額財產的犯罪行為容易得多,這樣在查處國家工作人員的職務犯罪時,司法人員發現國家工作人員的財產或支出超過其合法收入且差額巨大后,有可能不是先積極地搜集行為人獲取巨額財產的犯罪行為證據,在用盡一切偵查措施仍無法查清這些犯罪行為時才以本罪處罰,而是一開始就責令行為人說明巨額財產的合法來源,一旦拒不說明,就以本罪處罰,從而就有可能放縱了犯罪。

(三)違背了犯罪行為先于偵查、審判的刑事法原理

構成法律上的犯罪,一定是行為人的行為先在客觀事實上已經符合某個罪的犯罪構成,后經偵查、起訴、審判,從而被宣布構成犯罪的。受審判的行為原本并不構成犯罪,僅是在偵查、審判過程中才符合犯罪構成的情形是不存在的。在巨額財產來源不明案的偵查、起訴、審判過程中,隨著司法機關的介入,只有在偵查以后才有可能出現行為人不能說明巨額財產來源合法的行為,那么就出現了在偵查、審判后才符合犯罪構成從而構成犯罪的情形,這顯然違背了犯罪行為先于偵查、審判而存在的刑事法原理。

其次,行為人沒有說明巨額財產真實來源的義務。依據我國刑法理論的通說,不作為犯罪的特定義務包括法律明文規定的特定義務、職業或業務要求的特定義務、法律行為引起的義務和先行行為產生的義務。④那么本罪是否存在特定義務呢?

首先,本罪不存在法律明文規定的義務。有學者將我國刑法第395條的規定“司法機關可以責令說明來源”作為行為人說明巨額財產真實來源的義務來源,筆者認為這是不妥的。不作為犯罪的特定義務必須在犯罪行為被納入刑事偵查之前就應客觀具備,而不應在刑偵過程中經司法人員的責令才出現,否則司法機關展開刑事偵查的合理依據何在?另外,筆者認為在巨額財產來源不明案中,行為人對巨額財產合法來源的說明是一種權利而不是義務,行為人對控訴方的指控進行辯解,是在維護自己的合法權利,行使的是自己的辯護權。因此,以司法人員的“可以責令說明來源”作為巨額財產來源不明罪的特定義務來源是站不住腳的。

其次,沒有職務或業務上要求的義務。職務或業務的要求是由本行業、本單位的主管部門或業務部門通過條例、職責守則等形式加以規定的具體明確的義務,而并不是類似職業道德的籠統的精神性規定。雖然國家工作人員有義務保持其自身的廉潔,但這種義務在沒有具體化為必須說明其財產來源的法律規范和職責要求以前,還只能算是一種道德義務,并不能當然地成為司法機關要求說明其財產來源的依據。

再次,不是法律行為產生的義務。法律行為是指在法律上能夠引起一定權利和義務的行為。在實踐中主要是表現為合同行為,廣義地包括自愿承擔義務行為(口頭合同)。⑤這里的法律行為應該是指雙方法律行為,而持有巨額財產者和國家之間就其持有的巨額財產而言雙方并沒有建立任何法律關系,也就不存在義務問題。

最后,不是先行行為引起的義務。有部分學者認為,這一作為義務來自于其持有明顯超過合法收入的財產或支出的先行行為。筆者認為,先行行為引起的義務是指由于行為人先前實施的行為使某種合法權益處于危險狀態時,該行為人負有采取有效措施積極防止危害結果發生的義務。如果行為人不履行這種義務而發生嚴重后果的,構成不作為犯罪。就巨額財產來源不明罪而言,雖然取得非法利益的先行行為,極可能是貪污、受賄、走私等犯罪所得,但這種可能的犯罪行為已不僅僅使某種合法權益處于危險狀態,而是已經侵犯了國家工作人員的職務行為的廉潔性,并對公私財產造成了實際的損害后果。在這種情況下,犯罪行為已經完成,只是客觀上司法機關無法查明罷了。如果認為行為人已經取得了非法利益,為此,理所當然地應承擔說明義務,這等于是說行為人已經構成了犯罪,所以他負有自證其罪的義務,這顯然是荒謬的。

綜上,筆者認為本罪的本質特征是行為人持有來源不明的巨額財產,而并非行為人拒不說明超過其合法收入的巨額財產的真實來源。司法機關責令行為人說明財產合法來源屬于刑事訴訟活動的范疇,而并非本罪客觀方面的實體要件。因此,本罪在自首的成立條件上也不應當要求行為人說明財產的真實來源,只要行為人說出巨額財產的具體數額和藏匿地點就可成立自首。有學者認為如果行為人表示無法說明或說而不明,確系記憶不清所致,方可認定為自首,若拒不說明,甚至虛假說明,避重就輕等,不易以自首論。⑥筆者想要說的是“拒不說明,甚至虛假說明,避重就輕等”怎么證明呢?如果能證明就不存在成立本罪的問題還談何自首,否則就只能怪犯罪分子作案高明,司法的無能了。法律事實與真相之間永遠存在著矛盾,法律事實只能無限接近于真相,很難與真相達到統一。在證據(法律事實)與我們所謂的真相發生沖突時,在維護社會秩序與保障人權之間發生沖突時,我們不能以我們的主觀感覺去定罪,只能尊重證據,保障人權,這也是建設社會主義法治國家的內在要求。

三、巨額財產來源不明罪成立自首的人性基礎

人性是一切學科的基礎,閃爍人性光輝的刑法才能被人親切地接受,自覺地履行,虔誠地信仰。早在啟蒙時期,貝卡里亞、費爾巴哈等人就指出人都有趨利避害的本性,自我保護的本能。要求犯罪嫌疑人說明自己巨額財產的真實來源,在犯罪分子確實記不清的情況下無疑是強人所難,犯罪分子也不會去投案,因為其不能說出真正來源不能成立自首,得不到從輕處罰;在犯罪分子知道其巨額財產真實來源的情況下也是讓其自證其罪,使自己陷于更加不利的境地,任何犯罪嫌疑人基于自我保護的本能,在沒有被司法機關查到之前是不會積極自首的。恰恰相反,如果法律順應人性,規定只要說出自己財產的具體數額或藏匿地點就能成立自首,從輕處罰。那么犯罪分子在權衡利弊之后,為了避免被司法機關查出犯罪事實后處以更重的刑罰,就有可能積極自首。

四、巨額財產來源不明罪的自首情形

我國《刑法》第67條規定了兩種自首情形,即一般自首和以“自首論”的特別自首。一般自首也被稱為普通自首,是指犯罪分子犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的行為。特別自首,亦稱“準自首”或者“余罪自首”,是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

(一)一般自首情形

巨額財產來源不明罪的一般自首可能表現為下列兩種情形:

1.自動投案之后,如實供述自己擁有數額巨大的財產,但卻不能說明其巨額財產的合法來源的,在能夠成立巨額財產來源不明罪的前提下,可將投案后所述罪行視為本罪自首。

2.自動投案之后,如實供述出自己所具有的巨額財產的一部分屬于貪污、受賄等犯罪所得,對另一部分巨額財產不能說明其合法來源而構成巨額財產來源不明罪的情形,可將所述罪行視為自首,并按巨額財產來源不明罪與所述相關罪行實行數罪并罰。

(二)特別自首情形

在這里我們必須首先明確一個概念,即特別自首中“本人的其他罪行”是否應當包括同種罪行?根據1998年4月6日最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》,“其他罪行”不包括同種罪行。筆者認為,將《刑法》第67條第二款中的“其他罪行”解釋為不同種罪行,不僅有違立法原意,而且也不利于鼓勵犯罪分子在被采取強制措施后如實供述同種罪行,悔過自新。因此,筆者認為,被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,只要如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行,不管是同種罪行還是異種罪行,都應以特別自首論。因此,巨額財產來源不明罪一般存在以下幾種特別自首情形:

1.因巨額財產來源不明罪而被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,只要如實供述司法機關還未掌握的另外部分巨額財產,但卻不能說明其巨額財產的合法來源的,在能夠成立巨額財產來源不明罪的前提下,即應以自首論。

2.因貪污、受賄、挪用公款等犯罪而被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,又如實供述司法機關尚未掌握的巨額財產,但卻不能說明其巨額財產的合法來源的,在能夠成立巨額財產來源不明罪的前提下,即應以自首論,并對這些罪和巨額財產來源不明罪實行數罪并罰。

3.因巨額財產來源不明罪而被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,又如實供述司法機關還未掌握的本人的貪污、受賄、挪用公款等罪行的,成立這些罪的特別自首,并對巨額財產來源不明罪和這些罪實行數罪并罰。