淺議憲政與法治

朱曉玲

摘要中國已經走上了法治之路,但遠未達成對法治的共識。本文指出憲政與法治存在一致性,但區別也很明顯,人權、民主是憲政、法治的共同基礎,憲政較之法治更具操作性。

關鍵詞憲政法治人權民主平衡

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-011-02

清末,中國先進的知識分子將憲政作為救國的工具引入中國,然而它卻并未在中國開花結果.”憲政”一詞在中國一度沉寂.直到20世紀90年代,中國法學界才對憲政逐步進行了多元化的解讀。法治一詞在中國的境遇卻有所不同。當今中國,法治被提升到了一定的高度,依法治國,建設社會主義法治國家,已成為我國法治建設的宏偉目標。對于二者之間的差異和微妙關系可謂眾說紛紜。筆者欲借此文對二者進行粗淺的探晰。

一、何為憲政

(一)憲法與憲政

談到憲政必言及憲法,憲法是憲政的的基礎,前提,起點。正如許崇德教授所言,“一個國家假若沒有憲法,那也就談不上什么憲政了。”憲法的道德基礎是人性的至尊與弱端。由于人的價值與尊嚴的至高性,既人的神圣性,不僅為人權及人權的保障奠定了堅實的道德基礎,使人權思想得以廣泛張揚和發展,也為憲法確認人權保障提供了思想基礎,使人權保障成為近代憲法鮮明的主旨。然而,人性又是不完善的,有自私和濫用權力的傾向。在資源短缺的情況下,為了追求自身利益,有人可能會侵害他人或社會的利益,違背社會正義,憲法和憲政對行使權力的人施加制度制約,就是為了防止人性弱的一面的危害,所以憲法既是人權的保障書也是“控權”的基本規則。考察歐洲憲法的產生,發現其社會基礎是市民社會與政治國家的分立。首先,人身自由和私人產權構成商業活動和市場機制的基本要素。市民階級的自由要求作為一種實在因素,伴隨著商業的發展而一直在封建體系內部生長,最終市民階級以繳納稅收為對價,從國王和教會手中換取了實行私人產權制度和城市自治的權利。這標志著私人利益領域的獨立和社會與國家疏離的開始。其次由于王權無法彌合人權與主權的沖突,因而人民主權是憲法的歷史起點。最終經濟與政治的分離導致國家權力的所有者和行使者分離,從而使權利制約權力成為可能,而權利制約權力正是憲法的基本精神。

盡管各國的國情和對憲政的理解會有不同,但實施憲政首先需要有能夠充分體現人權,民主等人類普遍價值追求的憲法。

(二)憲法實施與憲政

眾所周知,有憲法不一定有憲政。憲政的實現有賴于憲法所體現的普遍價得以實現。這就需要憲法不能僅僅停留在紙面上,還需要進一步的制度設計和程序來保障。首先憲法至上,張揚憲法權威是實施憲政的基石。憲法只有切實處于至上地位其所蘊涵的價值才能深入人心。這不僅需要在實體法上確立憲法的母法地位更需要在程序法上開辟憲法訴訟。試想一部權利無程序保障的法律怎能得到公民的真正的擁戴?怎能走近民眾?其次,分權制衡是實施憲政的制度保障。1789年《法國人權宣言》第十六條規定:“任何社會,如果在其中不能使權利獲得保障或者不能確立權力分立,既無憲法可言。”分權制衡,并非一定表現為“三權分立”。我們可以從制度形態上置疑或否定“三權分立”但分權制衡原理作為反對專制和人治的共同經驗的總結,其普適性依然是有效的。我們不應當拒絕這種共同經驗,除非我們不愿意有一部良好的憲法并實施法治。

(三)憲政的平衡狀態

我們不應忽視西方憲政的局限性,“把視野局限于政府權力之限制,過分夸張政府與個人及社會之對立,以至于造成了觀念上的“狹隘、片面與僵化”。憲法對政府權力規定的本身,既是限制,也是保護”。同樣,憲政對待公民權利的態度也具有二重性,“憲法規定公民權利的目的就是為了保護。但是憲法規定公民權利的本身也像規定政府權力那樣也有限制的成分”,“沒有一定的限制,社會就會混亂不堪,公民的權利也就無法保障了”。因此,憲政意味著,它既限制權力,也保護權力;既保障權利,也限制權利。“權力與權利應平衡發展,而不是只通過制約去削弱一方,‘淡化一方”。正由于“法律上最重要的現象是權利和權力,最基本的矛盾是權利與權力的矛盾”。因此,憲政的根本目標應是實現公民權利與國家權力的平衡。一部憲政史就是不斷實現公民權利與國家權力平衡的歷史。”撇開價值觀念和意識形態不談,從憲政存在的實然狀態上講,憲政是一種由憲法架構的平衡機制以及由此達成的平衡狀態,它是使各種憲政主體或憲政力量有序化、平衡存在的制度措施及其狀態。

二、何為法治

(一)法治中的“法”

人的根本屬性是人性,人性引導著人按人的生活方式生活著。人性是什么?古今中外眾說紛紜。從理性具體看,基本人性是生存、尊嚴、名譽、親情、合群、自由、發展等需求傾向。基本人性普遍地存在,不以財產、地位、職業、宗教、文化、地理、種族等為根據。人的屬性決定了法治的屬性,前者是內容、目的、靈魂,后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法,為了扶持人性而執法,為了修復人性而司法,為了發展人性而守法。弘揚人性的法是良法,壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎,是良法之治。

法治必須以人權為核心,尊重和保護人權是法治的底線。民主制度的確立,為人性法治的發展開辟了廣闊的空間,但是,資本、市場等物質力量的異化可能扭曲人性,出現蘇格拉底式的悲劇。

(二)法治中的“治”

為了實現法治的價值目標,首先必須倡導法律主治,使法律具有普遍性和公開性。法治意味著法律必須在社會政治經濟生活中起主導性的調整作用,法律必須是公開的普遍性規則。同時,法律需具有至高無上的權威,包括法律面前人人平等,依法行政等原則。最必不可少的是司法公正,依法行政。

司法公正有兩個標準。一是司法應符合法律所確定的公正準則;二是司法應符合社會的公證觀念。二者在大多數情況下是一致的。但也有出現不一致的時候。一旦這種情況發生,其原因一是法律的公正出了問題。或許是這種法律公正在其確立時就不公正,或許是隨著時代的發展,原本公正的法律已經變的不公正了。二是社會民眾的公正認識出了問題。把不公正當做了公正。在第一種情況發生時,我們就應修正法律。這種修正包括著對法律進行修改,以便以后的類似情況能得到真正的公正;也包括著為法律不公正的特例設定特別的個案修正程序,最大限度地防止不公正裁決的發生。在(下轉第13頁)(上接第11頁)第二種情況發生時,我們就得看民眾的數量,這種民眾如果占絕大多數,那么,就說明我們的法律還未能反映民眾的現時意愿,立法的民主就可能有問題,就應通過民主和法治的途徑修改法律;如果這種民眾并不占絕大多數,那么法律并不會遷就少數人的歧見,但這也是教育少數人的問題。只有這樣才能使法治最大限度不偏離“法”所承載的普遍價值。

依法行政是指行政行為應當具有法律上的依據。行政行為的內容、形式程序都應當依照法律的規定或者要求進行。凡是在法律上沒有根據的行政行為就是違法行政行為或者非法行政行為,就應當承擔法律上的責任。這與法律對公民的要求是截然不同的。

三、憲政與法治的異同

關于憲政與法治的關系,學界爭論頗多。的確,要厘清二者的關系確實很難。筆者斗膽從二者的異同點上作以簡單的理解。首先,就相同點而言,憲政與法治具有相同的邏輯前提,都以民主為前提。憲政、法治需要建立在民主的基礎上,即使對民主不信任也要以民主為前提。二者的實現都以市場經濟的成熟為基礎。二者都有共同的社會基礎,即公民和國家的二元化。從追求的目標和價值取向看,二者都以人權的保障為最終目標,都是基于對人性的不信任,都要求政府是法治下的政府。其次,就二者的差異來看,存在以下區別:

(一)二者的側重點不同

法治必定與民主相結合,要求良法之治。法治保障多數人的利益,是對民主的保障,是一種社會性規則,法治強調法律至上的問題。而憲政更強調的是對政府的直接控制,對立法權的控制以及違憲審查制的建立。憲政是為了抑制民主的騷動,保障少數人利益不受侵犯。憲政是和共和結合在一起的。

(二)在制度設計上的不同

憲政更強調分權制度、分權治理,法治更強調代議制;憲政與違憲審查結合在一起,而法治與司法獨立結合在一起;法治調公和私之間、平等主體之間的關系,憲政強調公權和私權之間的關系;憲政強調分權制衡,法治強調人民主權;法治推崇法律至上,而憲政強調憲法至上

四、憲政較之法治更具有優越性

(一)憲政將法治包含其中

鄒平學博士認為,憲政以法治為源,,憲政系統可以分為實體結構和層面結構兩個方面,實體結構包括憲法、民主、法治與人權;由此可見,言及憲政也就言及了法治,就涵蓋了法治,在中國學術界普遍將法治作為憲政的一個要素時更是如此。因此,從這個意義上講“, 憲政”比“法治”適應性更強,以至于有資料認為, 憲政一詞已成為政治現代化的代名詞”把現在和將來將要產生的先進政治文明都歸諸憲政的名下也不為過。

(二)依憲治國比依法治國更具操作性

第一,憲法是國家的根本大法,在一國法律體系中居于最高地位,是其他一切法律的立法基礎和制定根據;如果不搞好憲政建設,憲法得不到較好的實施,那么,國家法制的健全和統一就無從談起,法制的和諧和內部的一致就失去了根本保障。第二,憲法作為民主事實法律化的基本形式與人權的根本保障書,以人民主權為最高原則,全面系統地確認了公民的基本權利和自由,并為公民能充分地、平等地、全面地、最大限度地享受這些權利和自由規定了一系列的保障措施;如果不搞好憲政建設,憲法得不到較好的實施,那么,公民的權利和自由就難以實現,法治也就失去了生命和活力。第三,憲法還用根本法的形式確認了國家政權的合憲性,規定了國家政權組織形式,規定了國家的基本經濟制度與文化制度,等等;如果不搞好憲政建設,憲法得不到較好的實施,那么,國家的根本制度就會遭到侵害和破壞,甚至會造成社會動蕩,危及國家政權的存續可見,憲法與憲政建設在社會主義法治國家建設過程中居于極為重要的地位;只有加強憲政建設,使憲法得到較好的實施,人民當家作主的地位才能真正地得到保障,國家的發展與社會的進步才能獲得堅實的支撐。從這個意義上說,講“憲政建設”比從整體上講“法治建設”更具體、更具操作性、更易于檢驗、更能取得突破。